《电子商务法》平台责任条款之失

2017-05-26 19:49杨明
中国经济报告 2017年5期
关键词:电子商务法草案商家

杨明

对于平台责任条款在著作权法领域中适用时所面临的难题,《电子商务法》并未给予回应。

且由于平台责任条款针对的是所有电子商务领域,所以我们已经经历的困难可能会进一步放大

2016年12月19日,备受关注的《中华人民共和国电子商务法(草案)》(以下简称“草案”)提请人大常委会审议。尽管这部法律在起草过程中已经多次征求各界意见,立法机关也曾召开过多次专家研讨会,但是围绕某些条款的争议依然很多。平台责任条款(草案第54条)就是其中之一。该条款在著作权法领域中适用时所面临的难题,草案并未给予回应。且由于平台责任条款针对的是所有电子商务领域,虽然都是互联网平台,但商业模式的差异决定了它们彼此之间在市场结构、经营者行为的外部性、企业的预防成本等方面有着显著的区别,所以我们已经经历的困难可能会进一步放大。

“通知—删除”条款适用的界权成本问题

按照草案第54条之规定,“通知—删除”条款的适用,是以知识产权权利人向平台发出侵权行为的通知为始点的,但这实际上蕴含着复杂的理论问题,而不像法条呈现出来的那样“理所当然”。问题就在于知识产权侵权行为的判断并不是直观的,更何况通知还是由权利人发出的。且不说“通知—删除”规则适用于著作权侵权时就存在很多争议,司法操作层面也有诸多困难,即使该条款在著作权法领域的确立具有必要性和正当性,也不能说明其扩展适用于知识产权的所有领域同样是合理的。仅就专利权、著作权、商标权而言,它们在权利边界、侵权判定方法上有着显著的差别,其本质是因为这三项制度是根本不同的经济机制,其所进行的利益分配、所要实现的价值目标有着不可忽视的差异。

在我看来,著作权法领域率先建立了“通知—删除”规则是与科学技术和商业模式的发展有关。该规则源于美国1998年的DMCA(数字千年版权法案),那时,互联网技术尚未广泛运用于商业领域,人们对互联网的利用还主要为了信息传播和沟通,甚至到了2006年,《信息网络传播权保护条例》借鉴、确立了这一制度,电子商务在中国也远非今天这样深刻地影响着人们的生活,因而当时与实践关系最紧密与直接的是著作权法;另一方面,与著作权侵权有关的平台责任问题,分析的对象主要是在平台上传播的作品是否征得了著作权人的同意,关于被传播的是他人作品这一点,并没有争议,显然此时尚不涉及对作品内容的实质性判断,因而界权成本是相对较低的。但如果涉及“作品内容是否构成实质相似”的判断,即我们通常所说的作品比对,其界权成本自然要高得多,那么,相较于单纯的传播行为,作品比对时“通知—删除”规则的适用并不是一件容易的事情。

在我看来,在知识产权领域全面确立“通知—删除”规则,只不过是立法者简单地将《侵权责任法》第36条“复制”到《电子商务法》之中。立法者却将“通知—删除”规则放进《电子商務法草案》和《专利法修改草案》。我认为涉及专利侵权或商标侵权的平台责任,与涉及著作权时的情形不同,平台更多的是面对前述两种情形中的后者——技术比对、商标比对。就专利法来说,立法者认为加入“通知—删除”规则不会导致界权成本增加,主要基于两点理由:其一,绝大多数案件涉及的仅是外观设计,属于事实比较清楚、侵权易于判断的情形。其二,相较于《侵权责任法》,“草案”并未加重平台的义务。但是,在笔者看来,即使互联网环境下的专利侵权类型一如立法者所声称的那样,侵权判定的界权成本也并不像立法者想象的那么低。在中国司法实践中,外观设计侵权判定一般采用“整体观察、综合判断”的方法,不难发现,除非原、被告的产品在外观上几乎一模一样,侵权判定其实并非易事。而且,但凡涉及比对,判断过程就不可避免地会融入主观因素,因而立法者所认为的“易于判断”是缺乏实证支撑的;相反,只要对外观设计专利的侵权判定研究做一个文献梳理,我们就会发现,无论是理论界抑或实务界,仍然在为改进判断方法而持续努力。例如,北京知识产权法院对“苹果公司、中复电讯诉北京市知识产权局、第三人深圳佰利公司等专利侵权行政处理行政纠纷”一案作出判决,撤销被诉之行政决定,确认苹果公司不侵犯佰利公司的外观设计专利权。可见,外观设计专利的侵权判定并非易事。

至于“草案”并未加重平台的义务,这只不过是一种偷换概念的说法,该法与《侵权责任法》在平台责任的问题上本来就是交叉调整的,平台不会因为两部法律都有相关规定而重复承担责任,反对“草案”简单移植“通知—删除”规则并不是因为其加重了平台的义务,而是批评其忽视界权成本问题,没有考虑利用其他途径的机制设计来应对这一问题。

平台的预防成本

以平台的专利侵权责任为例,《专利法》修改的主管部门认为,对于难以判断的少数案件,平台可以寻求必要的支持,甚至转交专利行政部门处理。我们姑且不论这类案件是否真的在数量上属于少数,该观点恰恰说明侵权判定的界权成本是不低的,这些必要的支持、包括行政部门,他们在判断侵权行为时也需要成本,只不过此时不由平台支付。此外,界权所需的时间长短与侵权判定的难易程度是正相关的,界权需要的时间越长,无论是权利人、平台,抑或商家,他们的机会成本就会越高,当然,如果权利人属于“敲竹杠”的除外。

“草案”如果获得通过,由于第54条所产生的影响,平台将会陷入一种两难境地:从节省成本的角度来说,平台最简便的做法自然是,一旦有投诉即断开商家的相关链接(或其他技术措施),之后再根据商家的反通知保证来恢复其链接;但是,平台这样的处理方式对商家伤害极大(这里并不是指那些故意、恣意甚至专门销售假冒伪劣商品的经营者),也会损害其自身的商誉,最终将阻碍电商产业、包括相关技术创新的发展。众所周知,平台经营这种商业模式的生命力和盈利基础在于用户流量,对于商家来说,断开链接几个小时就会导致其失去巨大的用户流量,这有可能直接导致商家经营失败。流量具有广告效应,它意味着交易机会,即使断开链接之后再恢复,对于平台上大量的非知名商家来说可能已经失去意义。如果平台如此对待商家成为常态,便会导致后者的离开,而如果所有的平台都在制度设计上采取同样的处理方式,整个电商模式、产业就会举步维艰。

在权利人和商家的“两面夹击”下,平台不得不显著提升预防成本的投入,以应对“通知—删除”规则在知识产权领域全面建立的情势。以阿里巴巴为例,为了应对数量庞大的侵权投诉,一方面,平台在内部成立专门部门进行处理;另一方面,平台还常常依赖外部的专门机构来判断侵权成立与否。从整体上看,平台投入的预防成本非常巨大,并不是中小企业所能承担的,持续一段时间之后,中小企业将在电商行业难以为继。因而,“通知—删除”规则客观上会加剧互联网领域的产业集中。

值得注意的是,从解决侵权纠纷的社会整体成本来看,并不因为平台投入了巨大的预防成本,就可以根本性地解决知识产权侵权与否的判断问题,相关纠纷往往还是会诉至法院来寻求终局裁斷。显然在界权成本并不会转移的同时,平台又增加了成本投入,从而导致社会整体效益的下降。我们应该明确的是,平台的预防成本是沉淀成本,无法用其他市场决策收回。此外,尽管平台不得不支出非常高的预防成本,但其仍然不确定自己要做到什么程度才能免于承担侵权责任,这是知识产权侵权判定本身的难度所决定的,不考虑成本问题即将“通知—删除”规则在知识产权领域全面推广,是欠妥当的。

有人认为,根据草案第54条第1款的规定:“知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的,依法承担民事责任”,平台无需担心“通知—删除”规则会导致商家的流失、从而致使其过度预防。在我看来,此款规定并不符合民法基本原理,权利人通知错误所导致的民事责任的性质不明确:首先,不是违约责任,因为权利人与商家没有合同关系;其次,一般也不构成直接侵权的法律责任,因为删除链接的是平台,权利人的通知行为并不直接作用于商家、从而导致其损失;再次,属于间接侵权的法律责任似乎也不妥,否则,侵权之诉的原告在败诉之后,难道都应当赔偿其给被告造成的损失?权利人的主观认知引致投诉,但最终又判定侵权并不成立,这在侵权诉讼中是非常常见的,因为从心理学上来说,权利人对自己权利是否受到侵害的认知与被告、裁判者是不一样的,前者更倾向于侵权成立,即所谓禀赋效应的体现(损失规避);删除链接确实会给商家造成损失,但是在“通知错误”的认定方面不考虑权利人的主观认知,显然对权利人是不公平的(相当于给权利人救济自己的权利增加了注意义务)。这更加说明,不考虑成本问题就全面推行“通知—删除”规则是不恰当的。最后,只有当权利人是恶意投诉时,对于其给商家造成的损失,权利人才应当承担直接侵权的赔偿责任,该情形类似于刑法上的“间接正犯”。不过,对于“恶意”的认定,是一个争议颇大且界定成本很高的问题。

恶意投诉导致的成本问题

任何侵权纠纷的解决,将主要产生三个方面的社会成本:(1)权利人因为侵权行为而产生的机会成本;(2)纠纷解决机制错误启动所导致的沉淀成本;(3)纠纷解决本身所产生的成本。第一类和第三类成本很容易理解,这里需要对第二类成本稍作解释。纠纷解决机制的错误启动,或是因为权利人主观上认为存在侵权行为,或是权利人故意陷相关主体于特定的法律程序,但不论是何种情形,由此而产生的成本都将成为社会净损失。就电子商务而言,“通知—删除”规则会对权利人的投诉产生极大的激励作用,从而导致投诉的大量发生。这是因为权利人并不会因纠纷解决机制的错误启动而付出成本,理由有二点:其一,对于需要进行比对才能作出判断的侵权投诉,很难认定权利人是错误投诉,更毋庸说认定其为恶意投诉;其二,即便认定权利人是错误投诉(从而适用草案第54条第1款),商家也很难证明自己的损失到底是多少。正是缘于此,实践中权利人“敲竹杠”的现象非常突出。

无论《侵权责任法》第36条、“草案”第54条,抑或《专利法修改草案(送审稿)》第63条,都被立法者认为是建立了一种非常重要、且非常有效的纠纷解决机制,实际上,这样的制度安排只不过是致使平台无法通过合同安排的方式(事先豁免)将自己从投诉的“海洋”中“解脱”出来。随着制度激励带来的投诉量不断上升,平台所支付的预防成本也会越来越高。最近,最高人民法院发布的第83号指导案例在裁判要点中指出:“网络服务提供者自行设定的投诉规则,不得影响权利人依法维护其自身合法权利。”由于立法上没有对投诉加以规则约束,又不允许平台自行设计投诉规则,因而权利人的投诉成本几乎是零,于是恶意投诉大量产生。

恶意投诉并不存在前述第一个方面的社会成本,但是会显著增加第二和第三个方面的成本,而且“恶意”还是极其难以认定的,这充分说明,一经投诉就删除商家链接的制度安排从经济角度看是没有效率的。除了权利人基于“敲竹杠”的心态进行投诉,该规则还很容易为商家所利用在彼此之间进行不正当竞争——由于《电子商务法》是在知识产权领域全面建立“通知—删除”规则,商家可以利用其边界模糊的知识产权(如商标、域名、外观设计专利、著作权等)针对其竞争对手进行恶意投诉,从而达到不正当竞争的目的。实际上,按照经济学的基本原理,由能以最低成本避免损失的主体来负担一定的注意义务,是避免或校正侵权行为最有效率的制度设计,而“通知—删除”规则有违此理。

平台责任的应然设计

防止恶意投诉本质上是一个制度设计的问题,我们可以运用期权理论(或者称选择权理论)进行制度安排。为此,我认为相关制度设计应当实现的目标是,让本来该投诉的投诉,不该投诉的不投诉。这里,权利人享有的是一个买方期权,而平台相应地享有卖方期权,如果权利人认为其买方期权的价值大于其投诉的成本,那么投诉就是有效率的,而平台一方,其行为选择的路径亦是如此。于是,关键是价格问题,即设定合理的投诉成本与预防成本,从而使规避损失的成本在权利人与平台之间合理分配。

在我看来,可供选择的路径有二条:其一,权利人投诉时需要向平台支付一笔保证金,然后平台即可执行“通知—删除”规则。如果最终判定侵权行为成立,平台不仅需要返还该笔费用,还有义务协助权利人向商家追究赔偿责任;如果最终判定侵权行为不成立,该笔费用则用于赔偿商家因删除链接而导致的损失。其二,平台设计合理的投诉规则,从而建立合格投诉的标准,如果权利人未按规则进行投诉,平台可以不受理该投诉。

对于前者来说,实际上是买方期权的体现,保证金的数额可以参照知识产权许可使用费进行计算;而对于后者来说,则是卖方期权的体现,平台对投诉规则的设计,相当于是将自己的预防成本降低到合理程度,其核心是明确“何为一项合格的投诉”,包括实体条件和程序性的条件(例如证据方面的要求)。当然,为防止平台将投诉门槛设计得过高(即预防成本降低的绝对值显著大于不投诉给平台带来的收益),国家应当对投诉规则施以适当的监管。例如,平台须将其投诉规则向国家主管机关报备,如果该规则被认为是不合理的,国家可以责令平台加以修改,直至恰当的水平。显然,按照第二条路径的做法,我们需要舍弃最高人民法院第83号指导案例所确立的裁判要点。

(作者为北京大学法学院院聘教授)

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