权利救济视角下行政诉讼失灵时宪法诉讼的合理性分析

成振 彭玉柱

摘要：当公权力侵害公民利益时，行政诉讼是解决此类纠纷的最好方式。然而，法律、法规与规范性文件的冲突，行政执法权的滥用，政出多门、交叉管理的行政体制弊端等问题，导致现行行政诉讼难以跨越一系列制度障碍。宪法诉讼的建立能够规制公权力的滥用，从制度上保障公民基本权利，推动法治中国建设。但在实践中又面临缺失实施根基、制度设计不合理等问题。

关键词：行政执法，行政诉讼，宪法诉讼，权利保障

引言

宪法诉讼是宪法学界经久不衰的问题，也是关系到宪法的生命和灵魂。在宪法领域，毋庸置疑宪法具有根本法的地位，但是宪法首先是法，也就注定不能脱离上述法谚的逻辑。而在我国宪法诉讼还没有建立，之所以没有建立笔者认为其关键是我们忽视了宪法作为法的基本属性即：限制权力、保护权利[[1]《列宁选集》第12卷，人民出版社1987年版，第50页。]。在时下“宪法是公民权利的保障书”已然成为共识，但是没有宪法诉讼存在[[2]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》]，那些滥用权力与权利危及并侵犯公民合法权利的现象则屡禁不绝。本文从行政执法存在的体制弊端出发，分析行政诉讼这一救济手段失灵的原因，进一步探讨我国现行体制下宪法诉讼的理论性及其现实可能性。

一、行政执法存在体制弊端

我国行政执法体制存在弊端是根本性的原因，其主要问题有以下几个方面：

第一，作为行政执法依据的法律、法规、规范性文件之间不一致甚至存在很大的冲突，并且这些文件本身的合法性有待确定。法律位阶理论提供的“上位法与下位法冲突时，下位法服从于上位法；一般法与特殊法冲突时，一般法服从于特殊法”这一理论基础在我国《立法法》中得到了贯彻[[3]《中华人民共和国立法法》第七十八条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；第七十九条： 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。另外第八十条、第八十一条、第八十二条也有相关规定。]。而追求法制的统一，建立完善的社会主义法律体系也是立法法的应有之义。[[4]《中华人民共和国立法法》第四条：立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。]然而在公路运输执法中，公安部制定的《机动车登记规定》、交通运输部制定的《道路运输条例》以及各级地方政府出台的《城市道路安全条例》等等规定的执法依据、处罚理由、处罚形式、罚款数额等都有较大的出入，有些差距悬殊。而这些都与《行政处罚法》和《道路安全法》存在相当大的冲突，但是在执法过程中这些法规条例已然在发挥效力。虽然《立法法》中规定了明确的法律法规监督备案程序，但是至今为止全国人大法工委从未对任何一部法律法规进行审查，当然更谈不上废止。

第二，多头执法、多部门处罚背后行政体制冗杂问题十分突出。在有“执法依据”情况下，各部门为了部门利益对罚款趋之若鹜，而再加上缺少相应的监督渠道，致使部门之间权力重叠、部门内部人员超编。“依罚养人”成为恶性循环，交叉管理成为必然，而政出多门这一根本原因也更加泛滥。当然，这也是造成信访泛滥、上访成灾的最主要根源。因为，权力在开始行使中就没有受到限制。

第三，部门较多而必然导致的部门利益冲突，也容易造成部门之间为牟利而相互“串联”执法。无论公权力之间的矛盾和“相互打架”，还是公权力的非法联合最终都是以牺牲个体权益为代价，严重违反了行政法职权法定原则，背离了现代行政法“法无明文规定不得为之”、“有法才有权行使”的立法理念和法治精神。职权法定原则要求行政职权来源于法、行政职权受制于法、越权无效并承担法律责任等[[5]周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第67--68页。]。

筆者认为，作为法的实施方式之一的执法出现问题时，具有“终局性、中立性、公正性”[[6]付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2006年版，第330--331页。]的司法措施应该成为其补救方式，这也是法实施过程中的逻辑顺序的体现。[[7]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第239页。]司法是一个社会公平正义的最后保障，诉讼是司法的典型形式。我国建立起来的民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼三大诉讼制度对解决当前转型时期社会发展过程出现的一系列问题起到关键作用。面对上述问题，民事诉讼和刑事诉讼显然难以真正做到问题的解决[[8]关于该事件的最新处理结果是：女车主获得一定的民事赔偿，永城市公路局流动治超大队7名执法人员将被移交司法机关追究刑事责任，永城市政府及交通系统16名相关领导和责任人也被分别给予撤职、降级、记过等处分。这一处理虽然涉及到或即将涉及到相应的民事、刑事诉讼但是笔者认为这只是针对个案的处理而并不能从根本上解决这一现象。参见：http：//news.sina.com.cn/o/2013-12-15/021028986529.shtml。]，行政诉讼成为现行诉讼体制中的唯一希望。然而对于上述问题我国现行的行政诉讼制度能否提供适当救济成为本文叙述的重点。

二、行政诉讼的失灵

自1989年颁布《行政诉讼法》以来，行政诉讼受理并审理大量行政案件，维护了行政相对人的合法权益，提高了民众的法律意识，监督行政机关行使职权，推动其依法行政[[9]马怀德：《行政诉讼制度的发展历程》，北京大学出版社2009年版，第159--163页。]。但是，随着社会变迁，法律的滞后性弊端显现。行政诉讼法中的规定也很难适应变化了的社会和公民权利意识，针对上述事件，行政诉讼在以下几方面难以跨越制度障碍，也很难更好的保障公民权益。

首先，规范性法律文件难以进入诉讼审查范围，使得现行行政诉讼体制不能确保良性法制的实现。即通常所说的现行《行政诉讼法》第12条将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，而行政诉讼仅仅将具体行政行为纳入到受案范围之列。虽然有学者认为：“针对特定对象的行政行为可能侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，针对不特定对象的行政行为也同样可能侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。既然如此，把行政行为的对象是否特定与行政诉讼的受案范围联系起来，实际上是混淆了两个不同问题的实质”[[10]杨小军：《行政诉讼受案范围之反思》，载《法商研究》2009年，第4期。]。

如前所述，法律规范要获得人们的信仰，其前提就在于自身应当具备足够的正义性，而“正义”在现代法治社会最直接的诠释即为合法与合宪。法律规范作为立法权或行政权行使之产物，根据自然公正原则，其合法性与合宪性的判断只能归属于法院。然而，在案件审理过程中，法院即便发现行政机关所适用的法规、规章、决定、命令与宪法、法律、法规或其他上级行政规范相抵触，也只能提请相关制定主体予以改变或撤销。但实践经验证明，权力机关违宪审查的“疲软”以及行政机关复议监督的流于形式，使得大量的有着违法、违宪嫌疑的规范性文件仍然在现实生活中“畅行无阻”。

其次，行政诉讼面对行政体制束手无策。行政体制和部门利益分配是现代国家治理的首要问题，也是关系到公权力与私权利分配合理性的关键所在。由于行政特有的上下级之间的命令关系，以及人大监督的缺失，从而导致我们基层行政执法部门超额配置现象俯拾皆是。而行政诉讼是司法权介入行政权，并监督行政权规范行使的权力[[11]章剑生：《有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析》，载《中国法学》1998年，第2期。]，行政的及时性、有效性在一定程度上排斥司法权的介入。在司法难以独立行使的我国基层权力配置体系中，行政诉讼对于行政体制和部门配置的监督作用几乎是不存在的。

《行政诉讼法》也并没有赋予法院对行政体制和部门配置等基础行政关系进行审查和裁判的权力。在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中也没有明确各级人民代表大会对政府有关部门的设置进行监督和决定。立法的缺陷导致行政权力的扩张，并进而使公民权利成为权力不当行使或者滥用的“刀俎之肉”。也使得“有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”[[12] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1959年版，第184页。]。这种单纯依靠行政内的自我监督和约束即有违现代法治理念，也使得在现实权力运用过程中部门设置成为难以掌控的“脱缰野马”。

最后，合理审查权行使范围狭窄，行政自由裁量权滥用难以得到有效规制。根据《行政诉讼法》相关规定，法院只能对显失公正的行政处罚行为判决变更，而对于其他处于行政机关合法权限范围内，但在本质上却违反行政比例原则、构成对公民合法权益不适当限制的行为则无权说“不”。在公路运输执法时，个别执法部门如路政、运政等机关对超限货车以“月票”和“年票”的方式进行处罚，这种现象可谓严重违反执法理念，也是漠视《行政处罚法》、无视公民权利和公共利益，其执法俨然成为本部门创汇盈利的手段和工具。这种行政自由裁量权的不适当行使，只会导致公民权利实质内容的“克扣”和公民权利意识的削减，公众不再信任法律与司法，即使有纠纷亦不会诉诸法律，“厌诉”心理也由此而生。

《中国法律年鉴》统计数据表明，人们从一开始即未对《行政诉讼法》的颁行显示出立法者所期待的热情，行政诉讼案件数量增长缓慢，某些年度甚至呈下降趋势。如1993年1-6月全国法院一审行政案件受案率即比上年度同期下降5168%，2002年则更是比2001年下降了20% 。[[13]胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼：中国法治建设的瓶颈之治》，载《中国法学》2007年，第1期。]从上述可见，作为实现法治重要手段的诉讼已经慢慢失去了人们对其本该拥有的终局纠纷解决功能的信任，虽然这不仅仅是法院合理审查权限较小引起的，但是法院公正合理的审判如果已不再是人们的追求，那么法治中国的建设之路将是何其的漫长。

另外，《行政诉讼法》实施中的其他问题的存在也是制约行政执法过程中权力滥用难以遏制的原因。

总之，正如有学者所言，中国行政诉讼是在宪法“麻木不仁”的状况下建立的[[14]尤媛春、郭润生：《关于行政诉讼走出困境的思考》，载《行政法学研究》1999年第4期。]，这种制度在创始之初即存在着诸多先天不足；近十年来的司法实践亦表明，该制度与生俱来的瑕疵与缺陷正日益成为阻碍中国法治前行的绊脚石[[15]胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼：中国法治建设的瓶颈之治》，载《中国法学》2007年，第1期。]。

三、宪法诉讼建立的必要性及实践瓶颈

2014年行政诉讼法进行第一次修改，曾加了对规范性文件的审查，但依然不能够判定规范性文件违法或不适用。行政诉讼法的修改能否带来行政诉讼的深刻变革，能否改变现在法律实施过程中的尴尬局面，这一切都未可知。笔者认为，在没有宪法诉讼的情况下，行政诉讼的改革也势必如“水欠源头”一般难以深刻实施。

面对上述问题，从基层执法和公民基本权利的保护两方面考量，宪法诉讼应该而且必须尽快建立。笔者从构建宪法诉讼的必要性和宪法诉讼构建过程中的实践瓶颈两部分加以阐述。

（一）构建宪法诉讼的必要性

首先，宪法诉讼的建立是建设法治中国，维护和保障宪法权威的需要。我国正在逐步进入现代社会，该时期是矛盾的膨胀期，改革的攻坚期，面对复杂的局势建立宪法诉讼能够进一步制约公权力的滥用与膨胀。正如该事件一样，如果有有效的宪法诉讼，则当事人完全有可能也有依据走诉讼、司法的道路。宪法诉讼赋予法院审查部分地方立法的权力，这样司法介入行政才有了最根本的保障，如若不然，司法权力监督制约行政权力将是一句难以实现“理想”。法治中国的建设首先应该有相应配套的司法制度来维护。我国已经建立的民事、刑事、行政三大诉讼制度在提高公民权利意识，保障公民权利，和推动法制建设方面起到巨大作用。但是作为“母法”、“根本法”的宪法在实施方面却停滞不前，没有发挥其应有的地位和作用。

“重大改革要于法有据”。宪法的“冷冻”也使得其他部门诉讼法的进一步发展受到限制，也使得“改革以违法为代价”的怪现象不断上演。憲法失去活力，其权威则会大大折损，其自身“新陈代谢”的能力不足。这一切都不利于法治国家建设。而宪法诉讼的建立将进一步推动全社会的法治理念进步，也会通过案件的审理和公布更好树立宪法权威，维护法治社会的基本秩序。

其次，宪法诉讼的建立能够进一步限制公权力的滥用，促使政府依法行政，使得公权力真正关进“制度的笼子里”。宪法诉讼的建立能够突破原有三大诉讼法的不足，弥补制度漏洞，促使宪法以及整个法律制度跟上社会的不断进步。如此，则行政机关和一些地方政府想要利用法律本身的滞后性滥用公权的可能性将会大大降低。宪法诉讼的建立能够有效改变部门冗杂，政出多门的现实。法院可以通过诉讼和案例方式对权力交叉的现象予以改变，也可通过法院的灵活实施，以议案的形式提请各级人大加以关注和监督。宪法诉讼建立使得监督政府权力运行常态化、制度化，能够有效避免腐败，使公权力滥用的空间进一步缩小。

最后，宪法诉讼的建立是维护公民权利，增强公民权利意识的需要。正如联邦德国宪法法院法官指出的：“《基本法》不仅在其价值等级中给人以权利，而且还为他提供了保护。事实上，没有宪法保障的有效司法保护，个人自由和权利就毫无意义。”[[16]张千帆：《西方宪政体系》（下册，欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第259页。]权利意识是现代社会公民的标志，具有权利意识公民才能更好地监督政府，更好地保障自身权利。其实，宪法诉讼的功能不仅仅在于限制公权力的滥用，其最终目的和意义是为了更好地保障公民的基本权利。在有关宪法诉讼的事例中，绝大多数是民事主体亦或是私权利主体之间发生冲突时，由于民事诉讼和部门法的局限而得不到充分保障时才援引宪法条款。[[17]王禹主编：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版。]

（二）构建宪法诉讼的实践瓶颈

以上关于宪法诉讼价值的阐释，就目前而言，仍仅是一种理论层面的探讨或至多为对西方宪政经验的总结；宪法诉讼的应然价值能否在中国得以现实化，则涉及到宪法诉讼的本土确立问题。实践证明，宪法诉讼之域内实证化是举步维艰的，宪法诉讼已成为中国法治建设过程中不可避讳的“隐伤”。

笔者仅从法制实践层面分析之：

第一，宪法的可适用性受阻却，宪法诉讼缺失可存在性根基。宪法诉讼制度的建立， 源于这样一个前提性假设，即宪法能够为诉讼判决所援引，能够在司法审判中被适用，能够成为公民寻求权利救济的理由。然而，在中国，宪法自从走出立法机关的神圣殿堂便被“束之高阁”；在大多数民众心中，宪法乃“闲法”，其功效既不在于为公民权利提供保障，亦不在于为国家权力划定界限；与其说宪法是“公民权利的保障书”，毋宁说宪法是“治国安邦的总章程”；且最高人民法院1955年和1986 年两个批复的存在，则更使得宪法在现实生活中不具有可适用性。

第二，宪法监督机制设计不合理，违宪审查权享有主体模糊不清。根据现行5宪法6第62、67条之规定，全国人大及其常委会负责监督宪法实施，它们有权撤销或改变具有违法或违宪嫌疑的法律、法规或其他规范性文件；但此二者并非我国违宪审查权的惟一享有主体；相反，根据现行宪法其他条款及《中华人民共和国立法法》相关规定，国务院、地方国家权力机关及地方各级人民政府亦享有一定程度上的违宪审查权。然而，事实上，从严格的法律规范文本主义出发，无论是国务院还是地方国家权力机关、地方各级人民政府都没有宪法解释权，该权力仅属于全国人大常委会。根据宪政一般原理，宪法解释权的享有是违宪审查权行使的基本前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触。因此，上述规定不仅使得违宪审查权归属模糊不清，而且在实践中不具有必要的可操作性。事实上，全国人大及其常委会作为最高国家权力机关，其主要职能是制定法律，并不负责法律的具体适用与执行，在没有其他外界因素推动的情况下，它自身不可能主动发现并裁决违宪案件。

第三，法规备案审查室职权范围有限，不能从根本上发挥“正本清源”之功效。为适应法治发展，2004年全国人大常委会在其法律工作委员会之下设置法规备案审查室，专门负责处理有关行政法规、地方性法规等规范性文件的违法、违宪审查问题；2005年则更是完成了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序的修订，并通过了司法解释备案审查工作程序。自此，公民若认为法规同宪法或法律相抵触，可直接向全国人大常委会提出书面审查意见，法规备案审查室在具体审查过程中也有了可操作的程序性规则。应当说，这对于实现法制统一、维护公民权利， 其意义是积极的，它能够在一定程度上缓释中国的违宪审查危机，推动中国的法治进程。但我们亦应看到，其职能的有限性与地位的隶属性，决定了该机构既无权过问全国人大常委会制定的一般法律是否违宪，更无权考察全国人大制定的基本法律是否合宪。

四、结语

宪法诉讼的建立是时代发展的呼唤，其建立虽然困难重重，但是我们也已经作出了一定的探索。而且，宪法诉讼的建立也有其可能性，如：社会可能性，公民法制意识的增强，要求进一步维护基本权利的呼声很高，社会需要建立宪法诉讼；文本可能性，我国现行82宪法文本经过四次修正案已经达到成熟，并且文本本身也已经相当先进，回归宪法文本，以法教义学理念建立宪法诉讼有其可能性[[18]张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年，第5期。]；政策可能性，党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国的决定，并提出“健全宪法实施和监督制度”，“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。[[19]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问題的决定》

（作者单位蚌埠市禹会区人民检察院）]这为建立宪法诉讼提供相应的政策空间。因此，来自基层的声音不能错过，宪法诉讼建立定会进一步规制权力的扩张与滥用，更充分保障公民的基本权利。