排污权生态化与产权化

龙明明 徐家力

[摘 要] 生态文明要求生产活动不能以破坏环境为代价，但生产过程又不可避免的进行排污，控制污染与经济发展似乎是一对无法妥协的矛盾体。但如果将排污行以产权的方式调整，而不再以政府的行政行为主导，则提供了另外一种思考方式。将排污行为产权化、市场化，以私法的角度来解读，既符合我国依法治国的方针，也顺应市场经济发展的脚步。要理清排污行为的法律属性，需要经济学中关于成本与收益的思考方式也需要民法理论的创新突破。二者相结合将会带来关于环境问题新角度的回答。

[关键词] 排污行为；排污权；环境容量；资源总量；生态化；产权化

[中图分类号]D912.6 [文献标志码]A [文章编号]10036121（2017）02001505

一、生态化内涵

对于生态化，有其哲学内涵和纯自然科学的内涵。哲学意义上的生态化有学者描述为“自然、经济和人类之间的平衡相依、协调发展的状态和过程。”[1]广义的定义为“人类历史实践过程中所创造的与自然相关的物质财富和精神财富的总和”。[2]虽然对生态化的表述不尽相同，但无论是从功利主义的角度还是历史的角度都可以概括出以下几点，（1）生态化是以科学的研究方法来对待人与自然、自然与社会的关系。它旨在以谨慎的态度对待未被证伪的环境命题，只是一种思考途径而并非提供一种万全之策，过分夸大生态化的作用同样是不科学的。（2）生态化的内涵本身是随着人类认知的发展而不断扩张的。包括科技水平的提高和社会普通道德水平的提升甚至有关于人精神信仰的层面。另一方面，在特定的时空下对待生态问题即使是站在当时的前沿，认识也是有局限的，因此生态化的解决方案同样不完美但却是当时条件下的最优选。（3）生态化的基础是“人本主义”[3]，是以较长的时间跨度来规划社会、自然资源，是以社会的发展和人类的福祉为终极目标。

二、排污行为和排污权

排污行为自人类生产活动开始就有，在工业革命之前排污行为并不具有真正的经济意义或法律意义。排污行为是对自然资源和社会资源的消耗，但在资源充足时，如何配置并不影响最后的社会总体收益，只有当特定的时空内排污行为造成的污染对自然资源和社会资源具有明显的消耗和负作用时，排污行为才具有了法律和经济上的意义。经济学将这样的行为称为外部性。[4]所谓外部性或称外在效应即是生产过程中对其他不特定主体产生了附带成本。而资源稀缺和外部效应使排污行为权利化成为现实需要。

戴尔斯在《污染、财富和价格》中首次提出“污染权”概念。[5]对于排污权的属性一直有许多争论，如果从权利的主体属性来看可以划分为公权力下特许行政排污权许可和基于私有产权的污染物排放权。两种制度分别催生了不同的治理污染的思路：公权力下的特许排污总体思路是：第一，确定排污资源总量和污染物类型。第二，以产能比例或行业平均排污量或其他方式分配排污特许额度，通过税收来增加排污主体的生产成本，以达到减少污染的目的。其典型代表是英国福利经济学家庇古所创设的庇古税。[6]另一种是从私权产权的角度出发，将排污权产权化、通过市场和法律来解决排污的外部性，新经济制度学家科斯认为，只要确定了产权，生产过程中的排污行为的外部性会自然成为生产者的成本，通过市场竞争、垄断等市场行为自然会淘汰掉边际成本过高的排污主体。

对于污染物的空间容纳能力有必要引进环境科学上的概念“环境容量”，这个总量无论是公权特许分配还是私权交易都需要科学的直观的确定数值，由于“环境容量”的变化性、复杂性和较高测量成本，由国家进行统一测量更方便易行。

对于社会成本分为两部分。

第一，现实成本。它又包括三部分，首先是对污染物毒害的预防治理成本。国家对毒害物的监控具有滞后性，属于末端治理。排污者更清楚地知道在排放什么样的有害物质和排放总量，为防止成本溢出，他们会竭尽所能的降低排污行为带来的成本。因此，生产者和监控者二者合一是前端的预防治理方式，无论从成本上还是利益驱动力上私有产权的配置方式在此处更优。其次是排污的管理成本，对于管理成本两种资源配置方式目的不同直接导致了两者失去了可比性，虽然从经济学的角度上可以计算出两者的成本，然而经济成本的目的效用却不同。政府主导的特许排污是以减少污染为最终目标，而生产者的管理成本仅仅将其视为运营生产中管理成本的一部分，是想竭力避免甚至是消灭但却客观存在的生产成本的一部分。如果仅以生态化的角度考察，政府主导型的配置方式将会把排污权的目的效用最大化，考虑到对社会经济等的影响，后者的管理成本优劣尚未可知。再次是负担风险能力。此处对于两者优劣不能一概而论，初看起来貌似国家的风险抵抗能力更强，但由于国家强制力对生态环保计划往往是整齐划一的、标准的，正是由于标准化却忽视了多样性由于市场往往会形成垄断，排污权的垄断同样也会穷尽排污和治理措施的多样性。最后是排污权的交易成本。[7]政府主导下的排污权交易往往是管理上的交易，是由上级命令来进行交易，目的是初始分配后的局部调整，不注重效率优先原则，真正意义上的买卖交易存在于国家初始分配后完全放开的二级排污权交易市场和完全基于私权下的排污权初始分配的自由市場经济交易。对于排污权的交易成本理论上并无太多讨论，只能以我国现有实际状况来考虑，我国从1987年就在上海市开展了水污染物排放交易的尝试，直至2006年共有24个市参与了开放排污权的交易市场。目前最大的交易额是9 000万元（国网能源开发公司和山西能源集团有限公司山京玉有限公司），而且都是有在当地政府牵线努力下交易才得以完成。政府主导的排污权交易成本巨大。即使在完全的私权配置下例如美国的“酸雨计划”中，由政府主导的初始分配后也存在二级市场不活跃无法达到预期的充分市场化，原因有两方面。一是买卖双方具有信息不对等性，卖家处于上游地位掌控了排污权的真实价值和市场其他排污主体的真实需求，而买家处于信息下游，只能由政府和卖方提供。二是谈判成本较高，由于排污权的特殊性可能涉及不特定的第三方，需要披露双方谈判内容这就增加了公开博弈所耗的时间和机会成本。

第二，未来成本：主要是污染物带来的不可预知的未来收益递减以及其他外部效应。简而言之就是何种主体会更加谨慎小心的排污而不是注重短期的利益，这些利益即包括生态利益也包括经济利益。对政府而言排污行为的生态化多采用行政命令的强制方式，硬性的压缩产能，以求在短期有良好效果。然而这种措施多大是一阵风。当政策重点倾向其他方面，高耗能高污染的企业或是已经进入“环保绿名单”企业在经济利益驱动下又会超排，而经济同样会遭受打击。秉持“有恒产者有恒心”的观念才不会涸泽而渔，正如新制度经济学家所说的“国会的政策从纯粹的命令控制性转向交易许可，是深思熟虑的、逐步变化的和不稳定的。”[8]综上对两种不同的治理方式，前者经过了多次的实践证明既费时费力又效果欠佳。问题的关键在于“发展和保护处于一种分离的世界中。”[9]而解决这状况最好的办法就是将社会发展和保护统一起来交给具体的、理性的“经济人”来考虑。

三、排污权的法律属性

关于排污权的性质有很多学说，例如“用益物权”、“特殊物权”、“准物權”、“环境容量使用权”等。这些学说的共性就是从物权的角度出发，首先的要回答的是将排污行为权利化后，立法目的是消极的限制排污行为还是积极的将排污行为确权。我国的主流的观点基本是从《环境法》的角度出发选择了前者，但在市场经济的环境下实践的结果更倾向于后者。由此可见排污行为的权利创设明显不同于其他物权中立法意图和实践的统一性。所以，有学者将此类权利归类于“特殊物权”。这就造成了把排污权放在《环境法》和《物权法》中进行体系解释会前后矛盾。有学者转换角度，从排污权所依赖的“物”角度出发，认为几乎所有自然资源的使用权都是基于“不动产”的权益，有学者甚至认为就是相邻关系的拓展和权利化。[10]在此基础上进入下一个层次，排污权不以交换、担保价值为主，而以利用为目的，因此其只能是用益物权，而排污权与其他用益物权在权利内容和行使方式上有着明显的不同，有学者将此称之为“准物权”。[11]这类权利的共同特点就是权利设立初衷和利用方式相矛盾，因此有学者将权利质权和权利抵押权也视为准物权。[12]基于他物权——用益物权——“准物权”再去探索排污权具有的法律性质，对排污权如果要纳入物权范围内须要具备物权中占有、使用、处分、收益权能之一，对于占有权能排污权既不具有体素也无心素，它只是在排污行为和公共资源上设立的权利，在严格意义上所有自然主体都在广义上进行排污，如果要勉强的强调占有权能只能基于“环境资源使用权”的角度，但也不得不面对占有的是无形物的情况。具体而言：排污权不幕支配而侧重利用；排污权与环境资源的所有权（排污权的母权）客体同一，无法分离；排污权在行使效果上追求无害环境质量下的环境资源价值最大化。[13]利用无形物也不同于知识产权的利用方式，知识产权的无形物的意图是自物权；排污权是他物权，而他物权必有其用益来源的母权，如上文所述排污权中的物权权能缺少占有而以使用、收益为主，如果将排污权定义为他物权，其相对于母权来说“排污权”都是先行的，基于他物权再去寻找母权，显然与传统民法理论相悖。

对于支配的客体而言首先要解决的是排污权的支配客体是什么，“环境容量使用权”学说认为，排污权的客体是环境容量，而其母权的客体同样是环境容量，很难说“排污权”的客体具有特定性，由此将会否定排污行为作为一种民事权利存在，同时也将否定作为物权的存在。可以说，客体的特定化一直都是“准物权”成为物权的难题所在。对于其他权利的支配客体如知识产权、动产浮动抵押中也有存在客体不特定的情况。要将排污权生态化，就要将其置于私权领域进行资源配置，而法律为其制度上的保障，如果不能将排污行为产权化，生态化也无从谈起，对于“准物权”的客体特定化认识的突破也是对于传统民法的突破。

基于以上分析，可以得出排污权的客体具有以下的物权特征：（1）客体为自然物；（2）可以满足人们的生产需要；（3）有限的特定化（即在现有技术手段内将环境容量特定化，因此排污权客体也有处于未被认知不能被利用的“灰色地带”）。[14]

关于排污权主体的认识上也有许多争议，是以严格意义上的排污行为来认定排污主体以体现法律的公平性，还是以经营意义上的排污行为来认定主体以体现目的性和效率性。又或是基于以上两种不同主体对排污权进行不同规制方法。排污权主体应当是环境容量的他物权的经济上的收益者，主要就是基于生产经营的排污者，他们即是环境容量的使用者也是经济发展的源泉，对于这样的主体同时享受利益也承担义务，他们成为排污权的主体无可厚非。非经营行为的环境容量现实占有者，他们并不以消耗环境容量来产生价值；主要包括政府、公益单位和个人，对于个体而言排污量不大，但从宏观来看也是污染的主要来源之一，他们既承受着排污的负外部成本也是负外部成本的源动力和制造者，对于他们的排污行为要以其私力负担和自行决策，显然与我国社会状况不适应，因此，对于个人、环保机构、公益单位，他们的排污行为不应由民法所调控，也不应参加排污权的初始分配，对于这些主体采用庇古税的方式依然是比较好的选择。由于排污权主体是和排污交易市场联系在一起[15]，应当从排污的行为主体来考虑，凡是参与排污权分配的主体也是私法所调整的排污权的主体。

排污行为的客体、主体和产权化的保护都属于静态的物权法范畴，交易（转让）、侵权等问题则应当属于债权法的调整范围。物权的内容除了排污权的基础法律属性不同于其他物权外，排污权的取得制度也是民法中特殊的一类。传统民法中物权的取得是基于法律或事实行为。无论是法律行为取得还是法外空间都是在自治的范围内。而排污权不同，排污权的设立需要得到公权力的批准或许可。[16]具体而言排污权的取得可以通过以下方式，（1）设定取得：通过订立合同，排污主体与国家或其他事实占有环境容量的主体进行交易，在不违反《环境法》以及善良风俗的情况下设定他物权。（2）转移取得：包括排污主体的概括取得和排污权的让与。（3）法外空间取得：排污权因为是基于不动产的他物权，不能脱离不动产而单独存在。而不动产则会涉及善意取得制度，因此排污权也适用于善意取得制度。其适用与不动产善意取得类似。其他的如一人公司的企业法人死亡，其排污权可以作为遗产由继承人继承。作为不动产物权坚持一物一权原则，因其支配和占有的关系，不动产权排斥其他主体干涉，设立的权利也不得在目的和效力上冲突。排污权不受一物一权原则的限制。

四、环境容量

排污行为是对某种环境资源的利用，而这种环境资源的属性也将会影响排污权的立法和资源配置。此种环境资源属于自然资源的一部分，并不是所有自然资源都可以成为物权的客体，需要同时具备以下几点：资源具有价值性；资源的稀缺性，可支配性。此种自然资源需要具有经济价值；此经济价值是广义上，包括使用价值和交换价值，环境容量作为污染物的承载体可以满足生产的需要，同时也可以进行交易。环境容量此种资源是有限的，虽然这种环境资源是处于动态的且是可恢复的，但就某一时期由于人类过快的使用造成的环境污染、生态破坏都会使此种资源枯竭，因此，就某一时期环境容量显然是稀缺的。对于环境容量的可支配性，首先要确定环境容量为特定的物，利用此物的关键是对于污染物的空间单位的承载能力，对于环境容量的总量，有学者提出了以下的模式：

E=∫v K自（K社·C基—C）dv

其中E代表环境容量[17]，K自代表生态环境对污染物的稀释和自洁能力，K社·C基代表污染物在环境中的基础值，C代表污染物浓度，V为环境容积。这个模型解决了法律上物的可支配性与确定性。作为排污权的母权和其他矿产资源、水资源等同样为国家所有的一元结构。如果要对其进行生态化的利用，要遵守以下两点原则：第一，对于环境容量的保护，需要国家机关进行科学的测量，对其消耗也应该有所节制。第二，在环境容量上设立的权利应当注重效率上优先的原则。综上，排污权和其母权在经济利用中确定其产权所属为交易提供了制度上的保障。

五、结语

关于排污权的设想只是以法律的角度进行内部证成，对民法原理是有些突破的且暂无能自洽的理论体系，以私权的角度出发只是提供了一种新思路。此外，如果以宏观的角度来看待环境污染和资源枯竭问题我们得到了不同的答案。第一，严格意义上资源并不是有限的，地球尚未开发的资源依然很多，尽管工业革命后遇到多次资源危机，但是资源从未枯竭，并且在科学技术的帮助下发现了新能源和可替代性资源。如果将视野放宽，相对于广袤的宇宙，人类今日发展遇到的资源瓶颈显然是庸人自扰。第二，环境污染问题，随之技术提高对于能源的利用率逐步提高排污对环境影响会逐步减弱。例如19世纪中叶，英国内保有马匹数量过多以致处理马粪成为当时的环境难题，但随着内燃机的出现马粪污染环境的问题不是被解决了而是从根本上消失了。有反对观点认为，开发新能源的成本巨大且不可实现。但从历史的角度反观过去，就会发现关于人类对资源和环境悲观的预测从未实现过，而对于新能源一定会在以往资源利用率到达瓶颈、开发难度过高导致成本增加之前寻找到出路。但此种观点并不是在反对生态化和可持续的发展，两者也并不矛盾。因为生态化的排污权是将长期的环境治理费用、良好环境效益加入到经济制度中，以谋求两者的协调可持续的发展。

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[责任编辑]王立国