法律移植本土化问题解决方式之探究

（100875 北京师范大学法学院 北京）

摘 要：全球化使得国与国之间的联系变得更加紧密，立足于本国的立场而言，法律移植不失为应对经济全球化、构建国内良好经济运行环境的法律手段之一。但是，在法律移植的过程中出现了很多的问题。比如说“现代西方”和“传统中国”之间的矛盾等等。我们怎样才能解决这些问题，以期达到有效的法律移植效果呢？本文拟通过对老子“无为而治”思想的介绍，寻找法律移植的本源土壤，力图从发展流变的过程中寻求可能得出的答案，以探索解决其问题。

关键词：全球化；法律移植；无为而治

一、老子“无为而治”

“无为而治”是老子思想的基础。“无为而治”即是要依照原则来治理，这个原则即为“道”。老子曾经提出“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《道德经》第25章）。首先来讲“自然”。老子的“自然”主要指的是自然生长之物，是植物、是动物、是人类、是社会、是宇宙，是宇宙万物相互交融、和谐生长、繁荣昌盛的状态。其次是“道”。“道”在老子的学说之中，是极为核心的存在。它是有形的可被感知的，却又是无形的只可被叙述的。它给人的感觉更类似于一种规律，一种亘古以来已经存在的，支配地球万物按其自身的规律运转的规律。最后是“道法自然”。道以自然为法，即是自然的万物，花开花落、相生相克都是有自身的规律的，自然而成的，是不可被改变的。道不是被认为创造出来的，而只是一种发现，是对于自然的观察然后发现的万物自生的规律。“道法自然”强调了事物的真，事物本身的延续性，强调了“理应如此”。很自然的，这样的一种观点，就弱化了外力的作用，认为强加的外力是不会对事物的发展起到帮助作用的，相反的，还可能扰乱本来的“自然的道”，使其本体造成紊乱，影响事物的发展。据此思想，老子在于治国方面曾提出“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴”，“以正治国，以奇用兵，以无事取天下”。老子也曾提出“法令滋彰，盗多有”这样的说法，由此可见他对于国家过度的干预、人为的因素过多的施加于已经成形的“自然之道”有多么的厌恶。

二、立足于这个理论来看待法律移植这个概念

有位学者曾经对“text”与“context”的关系做过深入的研究。他的主体观点大致是这样的，如果离开文本的背景，即上下文的环境，单纯的理解文本本身的话，可能会得出南辕北辙的释义。法律也是一样。法律并不是单纯的文本，或是单纯的逻辑的书面表达形式。它是有其自身的生长土壤的。经济的全球化将世界的各国卷入了相互联系、相互互动的发展浪潮之中。这样的联系与接触，使得本是独立的法律土壤产生了交流与延展。因此，我们可以说现代的法律土壤可以分为两个部分：一是原本的固有的土壤，比如传统文化；二是新生的延展的土壤，比如舶来文明。这是随着经济和科技的发展所带来的社会的变化，是自然发展而来的，不是人为设定的，是现实存在的社会现状。根据老子的理论，我们在发现了现今的这种社会现实的存在后，应该顺应其发展来看待法律移植这个问题。首先，对于法律移植的态度应该是肯定的。其次，根据“道”的观点，两种法律土壤所带来的两类法律的发展与融合也是顺应时代发展潮流的。但是，相对于强大的稳固的本土文明而言，新进的舶来文明的根植土壤还是略显薄弱的，根基不足所以才会在法律移植的时候产生那么多的问题。再次，就因为新生的延展的土壤是那样的根基不足，才使得民众对于它的理解度、信仰度和接受度略显不足。若是在未来的某日，这种新生的文化土壤可以获得民众们从心底的接受与信仰，那么对该种法律的移植也可以说成功了大半。最后，根据老子和哈耶克的观点，或许用亚当斯密那只“看不见的手”来解释更为合理一些，极度反对来自外力的过份关注。因此，法律精英们的殚精竭力，按照这两种理论的观点来看，是完全无必要的，甚至是会对法律本身发展的“道”造成破坏的。

三、法律移植本土化问题的解决方法

经济全球化使得各国之间的交往日益密切。而这样的碰撞也使得国与国之间在法律的层面上擦出了火花。当今的世界， 除去极其偏僻的区域以外，世界各地无不例外的被卷入了全球化的浪潮之中，无一还可以封闭着过自己的生活。除了本土法律滋生的原始土壤之外，全球化则带来了另一番新的景象。或许可以动态的描绘成为各国法律滋生土壤的增长与延展。美国著名法学家格伦顿曾说“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”①因此，对于前述的问题，根据老子的思想，我们应该：首先，肥沃移植法律的土壤。进行法律移植的时候，并不只是观察供体与受体的相关要素，而是要立足于一个更高的点，探索经济、法律、文化等多种要素在供体国与受体国之间的相互交融的状况。再将这一现实的状况描绘于文字、固定于社会，是一种新接受的文化与本国的本土土壤密切的连接。其次，重塑移植法律的意识。当这种新延展的文化土壤与本土土壤密切连接以后，我们所要做的时，对于这一新部分所带来的新思想、新观念进行梳理，在与本土的观念找到相互最为适合的交叉点的时候，使其内化于民众的意识，以期在未来得到民众的接受和信仰。最后，完善移植法律的系统。对于这部分新的土壤所衍生的法律架构与体系，我们还需要在现有的机制上，完善其配套运行的相关具体步骤。这样的话，可能在未来的某一时间能够实现法律移植的有效性实现吧！

注释：

①（美）格伦顿等，《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第6-7页。

参考文献：

[1]张文显.《法理学》（第四版），高等教育出版社北京大学出版社，2011年版

[2]孟德斯鸠.《论法的精神》，商务印书馆，1997年版

[3]苏力.《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版；

[4]陈鼓应.《老子今注今译》，商务印书馆，2006年版

[5]向平生.“法律移植与法的本土化的思考”，载《经济研究导刊》，2009年第15期；

作者简介：

张倩（1983.12～），女，北京師范大学法学院，法学理论方向。