欧洲民法典草案债务人补救权研究

王金根

摘要：合同各方当事人均应严格按合同及法律之规定履行各自义务。一旦债务人未能按合同及法律规定履行义务的，债权人有权追究债务人之违约责任。然而基于诚实信用原则、鼓励交易与合同维持精神等，欧洲民法典草案赋予债务人在履行不符时补救其履行之权利。但基于债务人与债权人利益之平衡，欧洲民法典草案同时为债务人之补救权设定了一定条件。欧洲民法典草案的这些规定对于我国民法典债务人补救权制度的起草具有重要借鉴意义。

关键词：欧洲民法典草案 债务人补救权 诚信原则

中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0061-12

一、债务人补救权制度概述

原则上，债务人应严格按照合同或法律之规定履行其义务。在债务人履行存有不符时，债权人可基于合同或法律之规定追究债务人之相应责任。但是，基于鼓励交易、合同维持目的以及诚实信用之精神，新近之国际性商事法律及示范法都强调赋予债务人补救权，即通过修理、更换等等方式来补救其履行不符之权利，山如国际统一私法协会所制定的《国际商事合同通则》（以下简称PICC）第7.1.4条（不履行方的补救）以及国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称CISG）第34、37条以及第48条等。

欧洲民法典草案（以下简称DCFR）则在借鉴前述立法经验基础上，于第三编（债务及相关权利）第三章（不履行的救济）第二节（履行不符之债务人的补救）中用五个条文（Ⅲ.-33：201-Ⅲ.-33：205）详细规定了债务人补救权。再加上第四编（具体合同及相应债权债务）第A分编买卖合同卖方提前交付补救权（第Ⅳ.A.2：203条，卖方提前交付之补救）之特别规定以及第B分编货物租赁中对债务人（出租人）补救权的确认（第Ⅳ.B.-4：101条，承租人要求救济不符之权利），规范债务人补救权的总条文达到七条之多。

关于债务人补救权的起源，据学者考证，其并非大陆法系固有概念。在古罗马法中，因为交易之对象主要是奴隶、动物及粮食等，如果卖方所交付之该类物存有瑕疵的，该种瑕疵系卖方所无法“补救”，故此，买方的救济措施主要是解除合同、减价及损害赔偿。19世纪至20世纪初，不论是欧洲大陆法系还是英美法系国家法律，如1900年德国民法典与1906年美国统一买卖法等均未赋予债务人补救权。在这些法律理论看来，一旦债务人将标的物交付给债权人，其便丧失了对该标的物的处分权，自然也就没有再行去修理、更换等补救的权利。

然而，由于工业革命，商业实践中交易的对象不再是以动物、粮食作物等为主，而是以工业产品为主。由于在工业产品存有瑕疵时完全可由债务人进行修理或更换，故此在商业实践中，商人已突破传统法律救济模式，修理更换等补救方式作为解除合同、减价等的替代措施而出现了。故此，《美国统一商法典》（UCC）在借鉴卡尔。卢埃林（Karl Llewellyn）的观点基础上，于1952年正式确立了卖方补救权制度。

联合国国际贸易法委员会在起草《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）时，借鉴了美国统一商法典的规定，于第34、37及48条确立了卖方补救权制度。国际统一私法协会在起草《国际商事合同通则》时，在参考前述立法例基础上，于第7.1.4条确立了更为广泛的违约方补救权制度。從而，补救权制度不再仅限于买卖合同，在其他合同类型中违约之债务人也可享有补救之权利。

至于在债务人履行不符时赋予其补救权之原因，一方面是诚实信用与公平交易精神（DCFRI.-1：103）的具体体现，另一方面也是鼓励交易与合同维持原则的要求。同时，也是减轻损失原则的具体要求，因为补救有助于降低经济资源的浪费。

然而，在立法及法律理念中，债务人的补救权与债权人的利益应当能够兼顾平衡，不能为了赋予债务人补救权而置债权人的利益于不顾。故此，前述PICC、CISG以及DCFR等均明确规定了债务人行使补救权的条件要求及限制。以下笔者在比较分析PICC和CISG相应规定之基础上，对DCFR的债务人补救权行使范围、条件及效果等做一简要介绍与评析。

二、债务人补救权范围与类型

（一）债务人补救权适用范围

债务人于何时可得行使补救权，DCFR于第Ⅲ.-33：201条（范围）有明确规定：“若债务人之履行与规范债务之条款不符，本节规定予以适用。”

由此可知，债务人补救权适用之范围是履行不符，即不按规范债务之条款履行债务。四那么何谓履行不符（non-conforming performance）？DCFR并未在附件给出明确定义，但在第Ⅲ.-33：107条（未能给予不符通知）中有所涉及：“如在提供货物、其他资产或服务之债务中，债务人所提供之货物、其他资产或服务与规范该债务之条款不一致……”同时，DCFR第四编第A分编第二章第三节规范的是“货物相符（conformity of the goods）”。其中，第Ⅳ.A.-2：301条（与合同相符）规定：“货物与合同不符，除非货物：（1）符合合同规定之数量、质量与规格；（2）符合合同规定之装箱或包装要求；（3）附有合同要求之必要附件、安装说明或其他说明；（4）符合本节其他条款之规定。”而该节第Ⅳ.A.-2：305条（第三人权利或请求之一般性规定）则规定：“货物上面不得存在第三人之任何权利或请求。如该权利或请求系基于工业产权或其他知识产权，则卖方之义务由下一条款规范。”第Ⅳ.A.-2：306条则是对第三人基于工业产权或知识产权之权利或请求的规范。从而，我们可以得出结论认为，所谓履行不符，是指债务人所交付之货物（或其他资产）或提供之服务与规范债务之条款不一致。此所谓“规范债务之条款”，在一般情形下，即是合同条款，但在DCFR中，却又不限于合同条款，因为在其他债务履行中也有可能存在不符履行之情形。其次，债务人补救权适用之范围是涉及到货物或其他资产、服务之债权债务关系。再次，不符履行应做广义理解，其不仅包括数量上的不符，还包括质量、规格、型号、包装甚至单据方面的不符，甚至还包括权利瑕疵等等。最后，此所谓不符，既包括构成根本违约[第Ⅲ.-3：502：条（根本不履行之解除）]之不符，也包括非根本违约之不符。

（二）债务人补救权类型

至于债务人补救权类型，DCFR在第Ⅲ.-33：202条（债务人之补救：一般规定）中规定：“（1）如债务人能在允许履行之期限内完成，其可重新提交相符之履行。（2）如债务人未能在允许履行之期限内重新提交相符之履行，但其在收到不符通知后立即发出在合理期限内以其自己之费用补救该履行之请求的，则债权人在允许给予债务人补救不符之合理期限届满前，不得行使除了中止履行之外的任何不履行救济权利。（3）前述第（2）款受下述条款之限制。”从该规定可知，债务人补救权主要有两种类型：履行期限届满前之补救权与履行期限届满后之补救权。二者区分的关键在于债务人之补救能否在债务履行期限届满时完成。

履行期限届满前之补救权规定在DCFR第Ⅲ.-33：202条第（1）款中。这种类型之补救权主要针对的是债务人在履行期限内履行义务后因该次履行不符，但因履行期限尚未届满，其还有足够时间在该期限内重新进行相符之履行。如卖方与买方签订一份销售可可粉的买卖合同，履行期限为10月份。卖方在10月上旬便已向买方交付可可粉，但买方因可可粉与合同约定之规格不符而合法拒受，则卖方尚可在10月31日截止前向买方交付与合同规格相符之可可粉。

履行期限届满后之补救权则是规定在DCFR第Ⅲ.-33：202条第（2）款中。于此情形，债务人仍可及时发出补救不符履行之请求，而债权人在给予债务人合理机会补救不符前，不得行使中止履行外之其他救济措施。如在前例中，如果履行期限于10月31日已过，卖方仍可及时发出补救请求，从而对不符进行补救。此规定初看来似乎对债务人过于优待而对债权人不利，因为毕竟债务人已是违约在前。但第Ⅲ.-33：202条第（3）款已明确规定，履行期限届满后之债务人补救权尚会受到一系列之限制，此一问题容后再述。

然而，除了前述两种类型之补救权外，DCFR还在第Ⅳ.A.-2：203条（提前交付之补救）用三款专门规定了买卖合同下卖方提前履行合同义务时之补救权（以下简称“提前交付补救权”）。此规定中所谓之提前履行，系指DCCFR第Ⅲ.-2：103条（提前履行，early performance）与第Ⅳ.A.-33：105条（提前交付与超额交付，Early delivery and delivery of excess quantity）所规定之履行期限届至前履行合同义务之情形。如在前例中，合同约定履行期限为10月份，但卖方却在9月份便交付货物之情形。在此情形中，根据DCFR第Ⅲ.-2：103条和第Ⅳ.A.-33：105条之规定，买方可以表示接收（take delivery），也可以拒绝。如果买方表示接收，但经检验发现存在履行不符，在通知卖方后，卖方仍可在履行期限届至前（即10月31日前）进行补救。

买卖合同下卖方之提前交付补救权与前述履行期限届满前补救权区别在于，一方面，提前交付补救权只适用于合同，特别是买卖合同下不符履行之补救，而后者适用的则是整个债权债务关系，并不限于所谓的合同债务，更不限于单纯的买卖合同；另一方面，提前交付补救权适用之前提是，卖方（债务人）在合同履行期限届至前交付标的，买方接受但检查发现卖方交货存有不符。至于履行期限届满前补救权则并不能涵盖前一情形。

但卖方提前交付补救权与履行期限届满前补救权背后的逻辑理念是一致的，因为债务人只承担了在履行期限届满时（when the performance is acmally due）标的与合同相符之义务。自然，在此履行期限届至前，债务人可以随时补救“不符”，而此“不符”从专业意义上讲（technically speak-ing），并不能認为构成“不符”或者说违约。

三、债务人行使补救权之条件

（一）履行期限届满前补救权及提前交付补救权之条件

就履行期限届满前之补救权，从DCFR第Ⅲ.-33：202条第（1）款之规定来看，似乎只要债务人能在债务履行期限届满前重新提交相符之履行便可，除此之外并无其他条件限制。然而笔者以为，并不能如此简单理解。

我们可以先探讨卖方提前交付补救权之情形。对此问题，DCFR在第Ⅳ.A.第2：203条（提前交付之补救，Cure in case of early delivery）中规定：“（1）如卖方在交付期限前交付货物，则在该期限届至前其可交付任何缺漏部分或补足所交付货物数量不足部分，或交付用以更换所交付的不符规定的货物，或对所交付货物中任何不符的情形做出补救，但该权利之行使不得使买方遭受不合理之不便或承担不合理之费用。（2）如卖方在合同规定期限前交付单据，则在该期限届至前其可补救单据中的不符点，但该权利之行使不得使买方遭受不合理之不便或承担不合理之费用。（3）本条款之规定并不妨碍买方就卖方补救所未能补偿之任何损失根据第三编第三章第七节（损害赔偿与利息）之规定请求损害赔偿。”从该规定来看，卖方欲行使提前交付补救权的，必须满足如下条件。

1.卖方在履行期限届至前履行义务且该不符履行为买方所接收

此所谓履行期限届至前，也就是合同履行期限尚未届至之“期前履行（premature delivery）”。而卖方在履行期限届至前履行义务，既包括交付货物之情形，也包括交付单据之情形。根据DCFR第Ⅳ.A.-33：105条（提前交付与超额交付，Early delivery and delivery of excess quantity）之规定，买方就卖方之提前履行既可拒绝，也可表示接收。但只有买方表示接收履行，且该履行存有不符之情形下，才存有卖方根据第Ⅳ.A.-2：203条规定进行补救之可能。这是卖方行使提前交付补救权的先决条件，也是和债务人履行期限届满前之补救权区别所在。

2.卖方之补救不会使买方遭受不合理的不便或承担不合理的费用

一旦卖方之补救行为会给买方造成不合理之不便，或会使其承担不合理之费用，卖方即不得行使该补救权。至于何谓不合理的不便，是指诸如会干扰到买方营业或对该标的物的使用等情形。例如，DCFR评注举例认为，卖方一点点地交付缺漏部分，或派专业人员修理不符之机械设备而买方在需要使用该机械设备时尚未修理好从而干扰到买方之正常营业等等，均属于“不合理之不便”。至于何谓不合理的费用，主要是指存在需要债权人支付一定费用予以配合而债务人没有就债权人预先支付之配合费用的偿付提供充分保障之情形。当然，确定是否构成不合理的不便或不合理的费用，核心是要确定“不合理”的评判标准。根据DCFR第Ⅰ.-1：104条（合理性）规定，合理性应根据行为之性质与目的、事件之客观情形及相关之习惯与惯例，客观地进行评判。自然，何谓“不合理”也应进行客观评判。除了要考虑经济状况外，还应考虑诸如补救时间、货物之运输、物流及仓储等等。

3.意图补救之卖方应将其补救意图及时通知买方

该通知应在卖方收到买方不符通知后毫不迟疑地发出。虽然说第Ⅳ.A.-2：203条未明确要求卖方就其补救对买方进行通知，但这是合作原则与沟通精神以及诚实信用与公平交易原则在违约救济中的必然要求。至于该通知生效时间，根据DCFR第Ⅰ.-1：109条（通知）之规定，应是到达买方时生效。如果卖方意图补救但却未事先通知买方的，给买方造成了不合理的不便或不合理的费用，买方有权拒绝卖方之补救履行。

那么，我们是否可以将第Ⅳ.A.-2：203条（提前交付之补救，Cure in ease of early delivery）所规定之卖方提前交付补救权适用条件类推适用于债务人履行期限届满前之补救权呢？即，债务人行使履行期限届满前补救权的，也必须是该补救行为不得给债权人造成不合理的不便或使之遭受不合理的费用，且行使补救权之前应及时通知债权人？笔者以为，根据“举轻以明重”之精神，卖方提前交付为买方接收但有不符之情形下（如前述，卖方此时之不符交付行为尚未构成真正意义上的违约，属于“轻”）都限制卖方补救权之行使，则债务人在履行期限届至后履行存在不符而债务人在履行期限届满前进行补救的（此时债务人之不符履行行为已是构成违约行为，相对前者言，属于“重”），自然更是应该予以限制，此时，债务人之补救行为更不能给债权人造成不合理的不便或遭受不合理的费用。

事实上，从比较法的角度来看，不论是CISG还是HCC，对于债务人履行期限届满前之补救权行使无不设定了条件。如前者第37条规定：“……此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。”后者在第7.1.4条并未区分履行期限届满前补救权与履行期限届满后补救权，而是一概要求债务人行使补救权时应满足毫不迟疑地给予补救通知且补救在当时情况下是适宜的等条件。

（二）履行期限届满后补救权之条件

从DCFR第Ⅲ.-33：202条第（2）款和第（3）款及第Ⅲ.-33：203条之规定来看，债务人在履行期限届满后的补救权应当满足如下条件。

1.债务履行期限届满

当然，此处所谓履行期限届满，其判断标准是“债务人未能在允许履行之期限内重新提交相符之履行”。换言之，有可能债权人通知债务人其履行存有不符时，尚在债务履行期限内（例如债务履行期限是lO月份，债权人在10月30日通知债务人履行不符），但债务人的补救可能需要三至四天准备时间，即使此时（即债务人知悉且打算进行补救时）仍处于债务履行期限内，但由于其“未能在允许履行之期限内重新提交相符之履行”，故此仍属于履行期限届满后补救权之规范范围。

2.债务人应在收到不符通知后立即发出补救请求（offer to eHre）

如前述，这是DCFR所确立的合作原则与信息沟通精神以及诚实信用原则的体现。发出补救请求的目的在于征求债权人意见，消除债务人是否可以对不符进行补救的不确定性。补救请求之生效，根据DCFR第Ⅰ.-1：109条（通知）之规定，应采到达主义。至于补救请求具体内容应包括：（1）债务人采取补救措施的期限；（2）债务人采取补救措施的方案。应注意的是，债务人所确定之补救期限与补救方案均应“合理”。至于何謂合理，DCFR第Ⅰ.-1：104条（合理性）规定，应根据行为之性质与目的、事件之客观情形及相关之习惯与惯例，客观地进行评判，已如前述。至于补救请求中是否需要明确表明此通知系债务人征询债权人意见，要求债权人表明是否接受债务人之补救，笔者以为此并非绝对要求。即使补救通知中只是表明说“债务人将在某一特定时间履行补救义务”，这类通知也应解释为包含了征询债权人是否同意补救之意见。

3.债务人应自行承担补救费用

该费用之承担，不仅包括债务人本人为补救履行而应支出的费用（如修理费、运输费等），而且还应包括因为补救而给债权人造成的额外费用与损失，诸如因为补救而导致债权人无法使用标的物甚至停工停产等。而且如果债务人为补救不符需债权人配合支付额外的费用或损失，诸如停工停产或支付标的物返还运费等，债务人原则上应预先支付给债权人或就此提供相应担保，否则债权人可以拒绝债务人之补救权。

4.债权人没有表示拒绝补救

对于债务人向债权人发出之补救请求，债权人原则上不得拒绝，这是鼓励交易、合同维持精神以及诚实信用与公平交易原则的具体体现，也正是债务人补救权存在的理由所在。然而，如果一概五条件允许债务人补救不符，而不考虑债权人之利益，则必然会在违约之债务人与非违约之债权人之间造成利益失衡。为此，DCFR第Ⅲ.-33：203条（债权人不必赋予债务人补救机会）规定，债权人在下述四种情形下可以拒绝债务人的补救。

一是债务人履行期限内不履行之行为（failure to perform）构成DCFR第Ⅲ.3：502条（因根本不履行而解除）第（2）款所界定之根本违约。从而，如果债务人之履行行为迟延（也就是在履行期内没有履行债务），且该迟延构成根本违约，债权人即可拒绝债务人之补救请求。如果债务人迟延履行并未构成根本违约，则债务人当然有权对不符进行补救，除非该迟延符合下述其他限制，由此可推知，如果债务人已于履行期限内履行债务，只是履行存有瑕疵，此时即使该瑕疵履行构成根本违约，债权人也不得立即主张解除合同，而是应赋予债务人进行补救之机会，除非债务人之瑕疵履行符合下述其他限制，即债务人之补救权优先于债权人之解除权。其理由在于：一方面，DCFR只是限制债务人迟延履行构成根本违约时债权人方可拒绝债务人补救，而并没有限制债务人其他类型之根本违约行为时之补救权；另一方面，与根本没有在履行期限内履行债务之债务人相比，已在履行期限内履行债务只是履行存有瑕疵或不符的债务人法律地位应当更优。既然在履行期限内债务人根本没有履行之时债权人都不必然能解除合同，自然在履行期限内债务人已履行债务时，更不应当随便赋予债权人解除合同之权利。况且，债务人愿意并且能够补救不符而又不会造成债权人不便等其他情形，意味着肯定不存在根本违约，除非债务人在适当时间内不能补救不符。

二是债权人有理由相信债务人明知履行不符并违反了诚实信用与公平交易精神，换言之，债务人存在恶意（bad faith）。因为如果允许存有恶意之债务人对不符进行补救，极有可能会助长其投机风险，如在首次履行时故意给付瑕疵标的，待债权人发觉时再行补救更正。

三是债权人有理由认为债务人无法在合理期限内补救不符且会给债权人造成合理不便或有其他损害债权人合法利益之情形。例如，此前债权人已给予债务人两次补救机会，债务人都未能补救成功，自然，此时债权人无需给予债务人第三次机会。至于何为合理不便与合理期限，在履行期限届满前之补救权条件中已有说明。

四是补救在该特定情形下并不适当（inappropriate in the circumstances）。该第四点实质上是一概括性兜底条款，以避免特定案件具有立法时所无法预见而又无法为前述三种情形所涵盖之其他情况，而导致债务人适用补救权给债权人造成不公平。毕竟与存有违约行为之债务人相比，无辜之债权人更值得立法之保护。例如，债权人訂了一份披萨，结果发现里面有虫子之类，此时即使债务人仍有时间且愿意进行补救，债权人都可拒绝，因为此时其已完全丧失了对债务人的信任。

应注意的是，如债权人有合理理由拒绝的，其必须发出拒绝通知，如果债权人没有发出拒绝通知，应认为债权人没有表示拒绝。这是债务人享有补救这一“权利”的逻辑结果。另外，鉴于债权人系无辜之非违约方，债权人拒绝通知应是适用DCFR第Ⅲ.-3：106条（与不履行相关之通知）所规定的“发送主义”，而非DCFR第Ⅰ.-1：109条（通知）所规定之“到达主义”，当然债权人的拒绝通知发送应当是“适当的”，且具体生效时间是“正常情况下应当到达之时”。换言之，债权人拒绝补救之通知在途风险由违约之债务人承担。

四、债务人补救权行使之效果

至于债务人行使补救权之法律效果，DCFR用了两个条文进行规定，其中第Ⅲ.-33：204条（给予债务人补救机会之效果）规定：（1）在补救期限内，债权人可中止其相应义务（reciprocalobligations）之履行，但不得行使任何其他救济措施。（2）如果债务人未能在所允许之期限内补救不符，债权人可行使法律所允许之任何其他救济措施。（3）尽管债务人进行了补救，债权人仍有权就债务人之初始不履行或随后不履行或补救行为给债权人造成之任何损失承担损害赔偿责任。而第Ⅲ.-33：205条（更换标的之返还）则规定：如债务人通过更换方式补救了不符，不论是自愿还是因遵守第Ⅲ.-3：302条（非金钱债务之强制履行）之规定，债务人有权且有义务以自己之费用取回被更换之标的。（2）债权人更换前对被更换标的之使用不承担支付费用之责任。

（一）补救期限内债权人有权中止履行相应义务

在债务人对不符进行补救之前，债权人得以中止履行其相应之义务。此在以信用证方式进行支付中最为典型，如果债务人交单存有不符，债权人包括开证行可以中止支付合同或信用证项下款项，只有债务人对不符单据进行有效补救之后，债权人才恢复支付款项之义务。之所以如此规定，是为了衡平债务人与债权人之利益。如果在债务人尚未对不符进行有效补救之前，法律便要求无辜之债权人履行其所对应之义务，显然有违公平交易原则，并最终有可能置无辜之债权人利益于危境。因为一旦债务人无法有效补救不符，则债权人之履行无法获得对等价值。尽管债权人可以债务人违约为由追究债务人之违约责任，诸如请求损害赔偿等，但毕竟损失已然造成，事后之责任追究究竟效果如何，尚是未知。何不如赋予债权人中止相应义务之履行，以为自救。如此方符合诚实信用与公平交易之精神。但应注意的是，债权人之中止履行应符合“比例性原则”。如果债务人之履行不符纯粹只是轻微，债权人终止全部义务之履行，显然是过当，属于权利滥用。

（二）补救期限内债权人不得行使与债务人补救权相悖之救济措施

因为一旦确认债务人享有在一定期限内补救不符之权利，自然债权人便不得行使诸如解除合同及减价（DCFR第Ⅲ.-33：601条）等救济措施。尤其是在履约期限届满后之补救当中，当债务人向债权人发出补救请求，而债权人表示同意或没有做否认表示，便会使得债务人产生合理信赖，信赖其仍可在补救请求中所确立之期限内补救不符，并有可能为此做出一定准备工作，甚至付出相当费用，如果债权人突然改变主意而要求解除合同，必然会给债务人造成意外损失。为保护债务人之善意、合理信赖，法律特作出如上规定。这也是诚实信用与公平交易精神（DCFR第Ⅰ.-1：103条）的具体体现。

这也就意味着，即使债务人履行不符已构成根本违约，而债权人并未解除合同，而是给予债务人补救机会的，则在补救期限内，债权人不得再基于该根本违约而立即解除合同，其必须要等到该补救期限届满债务人仍未能有效补救且该不符依然构成根本违约时方可解除合同。

（三）补救期限内债务人仍补救不符的，债权人可以行使法律所规定之任何救济措施

法律之所以赋予债务人补救权，目的是为了促使并协助债务人就不符履行做出补救，从而实现双方交易之目的，并体现鼓励交易与合同维持之精神。然而，一旦债务人未能在补救期限内做出有效补救的，则债权人之目的落空，自然其得行使法律所规定之任何救济措施，诸如损害赔偿、解除合同、减价等等。至于实际履行，尽管理论上债权人的确享有此救济权利，然而鉴于债务人之补救权与债权人之要求实际履行权实际是一体两面，债务人无法主动做出补救，即使债权人再为强制履行，也无法达到其预期效果。

（四）补救期限内即使债务人已做出补救，债权人仍可就其所遭受之损失请求损害赔偿

债权人因债务人之初始不符履行而遭受损失的，诸如因交付标的物不合格导致生产延期等，以及因债务人一方面要求补救另一方面却消极怠为补救或者补救本身给债权人造成损失的，债权人仍可就该等损失要求债务人给予赔偿。这也是全面损害赔偿原则[DCFR第Ⅲ.-3：702条（损害赔偿的一般标准）]的具体要求。

（五）以更换方式予以补救时债务人有权且有义务以自己之费用取回被更换之标的

经债权人同意，债务人可以修理、更换等形式就不符做出补救。一旦债务人以更换形式给予补救的，则就被更换之不符标的，债务人当然有权取回，否则债权人便会构成不当得利。另一方面，债务人也有义务取回不符标的。当取回费用高于不符标的本身价值时，债务人极有可能会放任不符标的不管。而此极易迫使债权人因仓储紧张等原因而不得不进行紧急处理，并给其造成不便或产生额外负担。但是，毕竟不符履行是因债务人自身造成，故此取回费用当然应由债务人自己承担。

就此DCFR第Ⅲ.-3：205条（更换标的的返还）第（1）款规定，无论债务人系自愿抑或根据第Ⅲ.-33：302条（非金钱债务的实际履行）之要求而以更换方式补救不符履行，债务人有权且有义务以自己之费用取回被更换之标的。

（六）债权人就更换前对标的之使用不承担支付费用之责任

债权人在债务人更换不符标的前有合理理由需要使用不符标的的，就该使用债权人无需支付相应费用。DCFR第Ⅲ.-33：205条第（2）款已有明文。这一规定及前述债务人取回不符标的之规定系DCFR最终草案所确立之规则，目的在于避免债权人与债务人就不符标的之取回与使用产生争议。债权人在标的更换前对不符标的的使用无需承担费用，应当限于必要与合理之范围内。诸如需对标的物进行检验，或在投人生产过程中才逐渐发现不符等，为了避免停工停产而造成更大损失的，债权人有权继续使用。但是，如果债权人明知债务人会更换不符标的，且在债务人更换之前债权人有替代方案的，則债权人不应使用债务人所交付之不符标的，否则应构成不当得利。

五、欧洲民法典草案债务人补救权制度简要评析及其借鉴意义

（一）简要评析

从前述对DCFR债务人补救权制度之介绍可知，DCFR对债务人之补救权从类型、行使条件及法律效果等方面做了详尽的规定。应该说，从目前笔者所了解之情况来看，这是对债务人补救权制度规定的最为详尽之法典（草案）。

然而，我们也不得不指出，DCFR的债务人补救权规定，也并非称得上绝对完美。至少，其在如下两个方面存有进一步考量的余地。

首先，DCFR对履行期限届满前债务人补救权行使条件之规定，未能称得上完善。实际上，如前所述，DCFR并未对该类型之补救权行使条件作出明确规定。但我们并不能因此而简单得出结论认为，只要履行期限未届满，债务人都可无条件行使补救权。因为无论是从比较法来看，还是从债权人与债务人利益之衡量来看，如此解释并不符合诚实信用与公平交易原则。因此，笔者根据“举轻以明重”之精神，在比较CISG和HCC相关规定之基础上，得出结论认为，DCFR就卖方提前交付补救权之行使条件同样适用于履行期限届满前债务人补救权之情形。当然，为避免争议及立法漏洞，在未来修订过程中对此予以进一步明确更为妥当。

其次，DCFR并未能更好地平衡债务人补救权及消费者合同下消费者买方（债权人）利益之平衡。如前述，DCFR下债务人之补救权原则上优先于债权人之合同解除权。这一优先性实际上在DCFR第Ⅳ.A.-4：201条（消费者因不符而解除）中体现得更为突出。该条款明文规定：“在消费买卖合同中，买方可在任何交货不符之情形下，根据第三编第三章第五节（解除）之规定而解除买卖合同，除非该不符较轻微。”表面看来，该条规定似乎是强化了作为消费者买方的保护，明确赋予了他在交货不符时的解除权，即使该不符并不构成根本违约。然而，我们还应注意该条款之规定与卖方（债务人）所享有之补救权关系。根据起草人对该条款所做之评注，消费者买方（债权人）所享有之解除权并不影响卖方（债务人）所享有之补救权。从而，更进一步明确并强化了债务人补救权优先于债权人解除权这一理念。的确，在商事合同下，DCFR所贯彻的债务人补救权优先于债权人解除权这一精神的确有助于实现并贯彻鼓励交易这一理念，但是，当将这一精神无限扩大适用于消费者合同时，我们便会发现此一规定所存在之不合理之处。即，其明显背离了DCFR所提倡并贯彻之“消费者保护”的现代民法精神，从而导致条款“商化过度”。

（二）借鉴意义

DCFR的这一“商化过度”问题对我国民法典的起草也很有启发意义。我国最近一次民法典起草过程中，梁慧星教授所主持之民法典草案建议稿也对债务人补救权用了两个条文进行了规定。

其中，就债务人补救权与债权人合同解除权之间的关系问题，根据该建议稿第938条第1款之规定，“在收到有效的补救通知后”，债权人所享有的解除权因与债务人补救行为相悖而不得行使。自然此时债务人补救权优先于债权人解除权，从而也就意味着在债务人先行主张补救的情况下，债权人不得主张解除。

但如果是债权人先行主张合同解除，随后才收到债务人“有效的补救通知”呢？此时究竟是债务人补救权优先于债权人解除权，还是债权人解除权优先于债务人补救权？该建议稿并未提供明确规定。笔者认为，我们可以从债务人之违约行为性质人手进行分析。

首先，如果债务人之违约行为为迟延履行。从该建议稿第937条所规定的债务人补救权前置性条件——“虽然合同约定的履行期已经届满但‘其迟延尚未构成根本违约”来看，其强调的是，“如果其履行迟延已经构成根本违约，则违约方不得进行补救”，从而我们可以认为，该条明确了迟延履行的情况下，如果迟延履行本身构成根本违约，则债务人不享有补救权，此时也不存在债务人补救权与债权人解除权冲突问题。而如果迟延尚未构成根本违约，则债权人不享有合同解除权，自然也就不存在补救权与解除权何者优先问题。

其次，如果债务人之违约行为为瑕疵履行，例如是交付的机械设备存在重大瑕疵而无法有效运转，致使不能满足买方的使用目的。债权人立即宣告解除合同，随后才收到债务人之补救主张。此时虽然民法典草案建议稿第937条与第938条并未提供答案，但第920条第1款却规定：“……（一）在债务人补救后仍能实现合同目的的情形，债权人可以定相当期限，催告其补救，该期限届满仍未补救的，可以解除合同。（二）在债务人不能补救、债务人拒绝补救或者补救不能实现合同目的的情形，债权人有权不作催告而直接解除合同。”就此规定，起草人的解释理由特别指出：“债务人不完全履行时，债权人能否解除合同，不可一概而论，应依不完全履行是否可能补救而有不同。如可能补救，一般应按迟延履行的规则处理，债权人可定相当期限催告债务人补救，补救期限经过而未获补救，即可解除合同；虽可能补救，但补救已不能实现合同目的，则债权人可不予催告而直接解除合同……如属不能补救，则合同目的已无法实现，债权人当无需催告而直接解除合同……本条规定对于不完全履行的法定解除权，区分瑕疵履行是否能够补救，分别定其解除权行使之要件”。从此规定及其解释推论可知，在瑕疵履行中，如果债务人能够补救，也愿意补救而且补救能够实现合同目的，则债权人不得径直解除合同而应给予债务人补救机会。换言之，该规定也就是间接肯定了债务人补救权优先于债权人解除权，除非债务人不能补救、拒绝补救或即使补救也不能实现合同目的。

总而言之，在债务人先行主张补救权时，债权人不得行使合同解除权。在债权人先行主张解除合同时，债务人是否有权主张补救，根据违约行为之性质进行判断：（1）如果债务人违约行为为迟延履行，且该迟延构成根本违约，则债务人不享有补救权，如果该迟延不构成根本违约，则债权人不享有解除权。在此情形下均无债务人补救权与债权人解除权相冲突之可能；（2）如果债务人违约行为为瑕疵履行，则无论债务人之违约行为是否构成根本违约，债权人均应给予债务人补救权机会，即债务人补救权优先于债权人解除权。从而即使债权人先行提出解除合同，债务人仍享有补救之权利。换言之，在债务人补救权与债权人解除权发生冲突之场合，债务人补救权优先。

果如此，则梁慧星教授主持起草的民法典草案建议稿债务人补救权条款也同DCFR一样，存在不区分消费合同与商事合同，而一概赋予债务人补救权优先性这一商化过度问题。

实际上，我国在修改《消费者权益保护法》过程中，就卖方或服务提供方之债务人补救权与作为消费者之合同解除权两者关系上，也存有争议，但最终通过的《消费者权益保护法》第24条第1款则明确了消费者合同解除权优先于作为经营者之债务人的补救权这一精神。与之呼应的是，《欧洲共同买卖法》在第106（3）（a）条也是明确规定作为消费者之买方，其合同解除权并不受卖方之补救权限制。可以说，明确消费者（债权人）之合同解除权优先于作为经营者（债务人）之补救权，更好地体现了对消费者之保护精神。至少，它代表了一种新的立法趋向。

有鉴于此，笔者建议，将来在我国民法典起草时，就债务人之补救权条款拟定，应在充分借鉴DCFR、《欧洲共同买卖法》（Common European Sales Law）及我国《消费者权益保护法》相关规定基础上，注意明确债务人补救权与债权人解除权之间关系，且应特别明确消费者合同下债权人合同解除权应当优先于债务人的补救权，从而避免条文规定商化过度这一问题，从而更为有效地贯彻消费者权益保护与人格实质平等之理念。