民事诉讼中律师调查令的制度构建

黄莹　林宇婷　谢朗

摘 要 目前，民事诉讼强调当事人的举证责任，在当事人负有较重举证义务的同时，代理律师的调查取证难问题却因自行调查和申请调查不通畅迟迟不能得到解决，因而实践中出现了第三种调查取证方式，即由法院签发调查令，准予当事人的诉讼代理律师向有关单位或个人收集所需证据，律师取得调查令后向指定的调查人收集证据。本文旨在探究律师调查令的现实意义以及具体的制度构建。

关键词 民事诉讼 律师调查令 制度构建

基金项目：国家大学生创新创业训练计划项目资助（201610561018）。

作者简介：黄莹、林宇婷、谢朗，华南理工大学本科生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.303

一、 律師调查令的含义及制度构建现实意义

（一） 含义

实践中律师调查令有以下几个要点：申请主体——当事人或其代理律师，持令主体——代理律师，申请原因——因客观原因而取证不能，签发主体——法院，属性——法律文书。因此，“律师调查令”是指当事人或其代理律师因客观原因取证不能时向法院申请并获得批准，由法院签发的由代理律师向有关单位和个人取证的法律文书。

（二） 制度构建现实意义

当旧制度不再满足现实需要，新制度便会应运而生。笔者将从法院的实践入手，阐明“律师调查令”制度构建的现实意义。

1.现行调查取证制度的缺陷

（1）当事人和代理律师自行调查取证难。在立案环节，当事人和代理律师调查取证就可能遇到困难。当事人在申请立案时往往只能提交民事起诉状、自身身份信息及少量证据材料，却可能无法提供被告的身份信息、与诉讼保全相关的被告资产状况信息等与案件事实相关的由有关单位或个人掌握的证据材料。在案件受理后，鉴于“谁主张谁举证”的举证原则，为了获取诉讼胜利，当事人或其代理律师自然会提高主观能动性，努力调查取证。之所以在不缺乏主观能动性的情况下当事人还难以提交充足的证据材料支持其诉请，是因为客观不能。掌握相关证据材料的有关个人和单位为了保护自身或客户的隐私，在大多数情况下并不能给当事人提供相关的证据材料，使得当事人和代理律师自行调查取证难。虽然当事人或其代理律师可凭“案件受理通知书”到公安机关、工商局等有关单位和机构查询相关信息，但是“案件受理通知书”并未载明当事人或其代理律师可取证的机构及取证范围，并不是规定有关单位和个人提供证据义务的、具有法律约束力的法律文书。因此，在有关单位和个人拒绝提供相关证据材料的情况下，当事人及其代理律师并不能以“案件受理通知书”强制要求证据持有方提供。类似的困难在执行环节也可能发生，这些现实情况都从一定程度上说明了当事人和代理律师自行调查取证难。

（2）法院依职权或者依当事人申请调查取证难。当前社会发展处在极速变革时期，社会纠纷频发，导致近年来法院案件数量快速增长。并且，一个诉讼的开启往往会经过多重程序以保证程序正义，这些因素都直接导致法院的事务相当繁杂。在繁杂事务之下，法院为了查明案件事实，还需自行调查取证，这无疑会加大法院工作量、拖延诉讼进程。另外，法院签发协助调查函给掌握相关证据材料的有关单位和个人，并不一定能得到他们的答复。有时有关单位和个人需要很长一段时间才能将相关证据材料提供给法院，拖延诉讼进程，甚至会导致案件超过审限，使本该适用简易程序的案件转为普通程序，降低诉讼效率，损害当事人利益；有关单位为了保护自身和客户隐私，有时会拒绝向法院提供相关证据材料。这些现实情况都能说明法院依职权或者依当事人申请调查取证难。

2.律师调查令制度满足现实需要

综上，实践中无论是当事人或其代理律师自行调查取证，还是法院依职权或依申请调查取证，一定程度上均不能满足当事人或其代理律师调查取证的需要。而律师调查令提供了一种新型的取证方式，有利于发挥当事人的诉讼积极性，顺利推进诉讼进程，提高诉讼效率。在现行取证制度不能满足当事人取证的现实需要时，律师调查令制度的构建便具有其现实意义。

二、律师调查令的实践情况

调查令制度由来已久，早在1998年12月，上海市长宁区法院即开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度，随后上海在全市范围内推行调查令制度。而北京、重庆、四川、广东等地也已开始试行该项制度。①随着中国法治建设的不断发展，探索实行律师调查令制度的地区逐年扩大，根据已有的资料显示，到目前为止，全国一共有13个省、直辖市、自治区正在试行律师调查令制度。

（一）律师调查令实施范围

不仅律师调查令覆盖的范围在不断扩大，而且适用律师调查令的案件也在逐年增多，以合肥市中院为例，该院从2013年开始推行律师调查令制度，截至2016年9月份，一共签发了3917份调查令，其中2953份成功调取了诉讼所需的证据，调查令的申请、签发以及取证成功的数量正在逐年上升，这表明律师调查令制度正在慢慢成熟并获得人们的认可。但是，从律师调查令地区分布图中可以看到，律师调查令制度还没有扩大到全国的大部分地区，目前主要集中在东南部等经济较为发达的地区，而在西北等经济欠发达的广大地区，仍然存在着大片的空白区域。

（二）实施律师调查令制度的人民法院

同时，笔者发现在实践中探索实施律师调查令制度的人民法院主要集中在基层，中院和高院只占很小的比例，这表明由于基层案件数量较多，法院调查取证、查明案件事实存在一定的压力，而律师调查令制度为了解决调查取证难的问题才应运而生，因此基层法院对于律师调查令制度有较高的需求不足为奇。法治社会的不断推进、人民维权意识的不断提高，必将带来案件数量的不断攀升，各级人民法院对于律师调查令的需求也会逐年增加，从而成为律师调查令制度不断向前发展的催化剂。

（三）律师调查令的实施阶段

在运用律师调查令的案件中，律师调查令的申请与签发涵盖了诉讼的主要阶段，但是主要集中在审判与执行阶段，立案阶段所占的比例很小。这与律师调查令制度设计的初衷有关，律师调查令制度的产生，很大程度上是为了解决执行难的问题。但是，单纯为了解决执行难的问题，已经不足以体现出律师调查令制度的优越性，律师调查令制度需要在更广泛的阶段得以推行，才能使该制度保留持久的生命力与创造力。

（四）律师调查令的适用对象

律师调查令的适用对象主要集中在带有公共性质的单位，即国家机关和事业单位，企业、社会团体和其他组织只占了很小的比例。这是因为国家机关和事业单位具有公权力的性质，从法律层面而言，其为维护司法公正理应承担责任与义务，而私人主体这方面的义务较小。

（五）律师调查令申请的证据种类

从实践中来看，律师调查令的范围主要集中在书证，对于物证、视听资料以及其他民事诉讼法规定的证据，律师调查令的效力十分有限。仅仅对于书证的调取，远远不足以填补民事诉讼中调查取证的缺口，这实际上也已经成为掣肘律师调查令制度发展的重要因素。

（六）律师调查令的相关立法

关于立法层面，最高人民法院出台的《意见》与《通知》中，只表示各地方可以“探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权”，而对于律师调查令的制度属性、适用范围以及适用对象等具体方面并没有详细说明。各地方除了安徽省出台了地方性法规对于律师调查令进行了简单规定以外，其他地区只有各级人民法院发布的关于律师调查令实施的具体办法与细则。律师调查令的制度构建尚缺乏法律层面的明文规定，这也是导致律师调查令制度推行面临重重阻碍的重要原因。

三、境外相关制度借鉴

（一）英美法系的证据开示制度

英国和美国都规定了在特定情况下，当事人可以向对方当事人或者案外人要求开示证据。在美国的民事诉讼中，《美国联邦民事诉讼规则》明确规定当事人可以强制要求对方当事人或案外人提供证据以供当事人查阅和调查。在当事人的要求被拒绝时，当事人可以向法院申请责令对方提供证据，但为了避免当事人滥用证据开示的权利，证据持有者也可在认为申请人滥用权利的时候向法院申请“保护令”。若持证主体无正当理由拒绝提供相关证据，有可能构成藐视法庭罪。

“根据《英国民事诉讼规则》第 31.2 条规定，证据开示指的是书证开示，当事人通过陈述书证存在或曾经存在于何处而对书证进行开示。”②英国证据开示的范围仅限于书证，但是英国书证的范围较广，只要是记载描述信息的事物就在书证之列。若要求开示证据的当事人认为对方的开示不全面，则可向法院申请开示命令，对于不履行开示义务的制裁，英国法规定，不开示的一方在诉讼中不得再依赖此书证，使其产生“失权”效果。法院可撤销其案情陈述，对其裁决藐视法庭罪，处以罚金或拘留。③

（二）大陆法系的文书提出命令

大陆法系强制性收集证据的方式仅仅包括文书提出命令，即当事人向法院提出申请，请求法院对持有证据的对方当事人或者案外人提出提交文書的命令。并且当事人在请求法院发出文书提出命令时必须提交申请书，申请书的内容与格式有固定的要求，还需要经过法院的严格审查，由法院对证据持有人的隐私权以及该证据对发现事实的必要性进行衡量，确定证据的提交是否必要。大陆法系对于不服从文书提出命令的对方当事人或者案外人也会实施制裁措施，包括推定申请人主张的内容为真实、对证据持有人进行罚款或者拘留等，以保证证据的收集与事实的发现。

（三）境外制度借鉴

不论是英美法系的证据开示制度还是大陆法系的文书提出命令，都是为保障当事人调查取证权的强制性证据提供措施，这些制度对于发现案件事实以及做出合理裁判举足轻重。但两者又都同时考虑到了保护持有证据的对方当事人或者案外人的权利，给予他们相应的救济措施，以及对于证据的必要性进行严格的审查。在证据持有人无正当理由拒不提供证据时，两者都规定了制裁措施以保证证据的提供，可见强制性证据提供制度应当审慎衡量个人隐私权以及当事人调查收集证据的权利，二者不可偏废。

四、律师调查令制度构建

虽然律师调查令制度的实践时间较长，但在立法上的欠缺却显而易见。目前对于律师调查令制度的支持仅散见于司法解释性质文件中，《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中规定：“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。”《最高人民法院印发<关于依法制裁规避执行行为的若干意见>的通知》中表明：“各地法院也可根据本地的实际情况，探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权。”《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》也有类似规定，可见律师调查令的立法依据仅仅是司法解释对于在实践中探索这一制度的支持，是粗糙简单的概括性规定。律师调查令的制度属性、适用范围、适用对象、违反的惩罚措施都并未有详细的说明，因此律师调查令的具体实施方案不明确，亟待做出具体化的制度构建。④

（一）律师调查令的申请主体及持令调查主体

实践中法院往往要求律师调查令的申请主体为当事人或者诉讼代理人，而持令主体必须是取得律师执业证的诉讼代理人。部分学者认为这是将当事人与诉讼代理人区别对待，没有保障当事人的调查取证权，在我国经济发展不平衡，律师资源的分布也不均衡的情况下，将持令主体限定在拥有律师执业证的律师范围内太过狭小，经济欠发达地区的当事人权利缺乏保障。虽然这一考虑不无道理，但申请律师调查令及持令调查的主体的专业性值得注意。律师调查令的申请条件一般不会全部详细列举，常常包含概括性的规定，对概括性的规定进行理解需要法律知识与实践经验的辅助，因此没有律师执业证的当事人难以准确把握申请条件的范围。另外，持令调查并非简单地按照调查令向相关个人或组织调取证据，在证据持有人有异议、拒绝提供证据的情况下，当事人若没有掌握相关的法律知识，往往不知道如何应对，甚至会和证据持有人发生摩擦。而律师作为法律职业共同体的一部分，更善于仔细沟通与妥善处理矛盾，发生摩擦的可能性较小。另外，一些对法律了解不够深入的当事人甚至可能擅自修改调查令。总而言之，在律师调查令制度实施的初期，将申请主体及持令调查主体限定为具有律师执业资格的诉讼代理人较为合宜。

（二）律师调查令的申请对象

我国民众的社会观念不利于律师实施调查取证权，大多数人仍有耻讼的心理，害怕打击报复并且不愿意生活为他人的纷争所侵扰，证据持有人一般不愿意主动提供证据，因此理论上律师调查取证的对象包括带有公共性质的单位，也包括不具有公共性质的组织或个人。但笔者认为，律师调查令的对象应仅限于单位，且这里的单位应是具有公共性质的单位，私人主体不应该适用调查令。因为政府职能部门等公共性质单位的权力是具有公共性的，有义务去披露跟诉讼相关的信息，而私人主体不具有这一基础。在大陆法系的国家，个人的安宁生活受到重视，强迫提供有利于他人的证明不太符合人们的观念。并且私人主体可以适用其他机制，例如个人出具证词，因此律师调查令的申请对象包含私人主体并不必要。但是，如果案件重大，影响力广泛，且证据对于发现案件事实极为重要且并不涉密，法律可以设定律师调查令对象为私人主体的特殊情况，但必须要求法院进行更为严格的审查，也应赋予证据持有人提出异议的权利。

（三）律师调查令申请的法定事由

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”律师调查令的法定事由也应参照这一规定，涉及国家、商业秘密以及个人隐私的材料应当排除。因此，申请的法定事由应当为诉讼代理人因客观原因不能自行收集的材料，并且客观原因需要详细界定。可以将其细化为： 属于具有优势地位的国家机关、社会团体、企事业单位保存的不允许个人查阅但不涉及国家机密的相关资料； 需要专业机构进行勘验、鉴定、评估、审计并出具相关文件才能证明的。属于案外自然人、法人、其他经济组织以及对方当事人掌握的与案件事实有重大牵连的，但又拒不交出的证据。但涉及其个人隐私和商业机密的除外。⑤

（四）律师调查令申请的证据种类

实践中法院大多规定律师调查令申请的证据种类仅限于书证，这与实践中证据收集的需求有关，律师需要收集的证据大多为银行存款信息、个人身份信息、房产，土地和车辆信息等，因此法院将申请证据种类设为书证能够满足律师调查取证的大部分需要。但将证据种类的范围限缩于书证不符合保障调查取证权的需要，也不符合制度设计的初衷。随着实践的丰富，仅仅允许调取书证远远不能满足调查取证的需要，扩大证据种类的范围，例如将与案件有关的物证、视听资料也包括在申请范围内是大势所趋。

（五）申请主体和持证主体的异议保障

律师调查令的申请需要经过法院的批准，在法定事由范围难以界定的情况下，申请主体与法院的意见可能相左。在律师调查令的申请被拒绝时，申请主体应当被赋予提出异议的权利，如此才能进一步保障律师的调查取证权。与此同时，当法院批准当事人律师调查令的申请时，证据的持有人也可能会有异议，例如被要求提供的证据涉密或者与案件没有关联性等，此时持证主体也应当有提出异议的权利，这是保障其隐私权的必然要求。

（六）持证主体无正当理由拒不提供证据时的罚则

“无救济则无权利”，律师调查令的制度构建离不开罚则的保障。目前律师的调查取证难正是因为取证的要求常常被无理拒绝。拒绝的主体不仅包括不具有公共性的组织和私人主体，也包括政府职能部门等公共机构。如果缺乏调查取证要求被拒绝时的救济措施，律师的调查取证权就无法得到保障。就罚则而言，可以根据拒绝主体的不同进行不同的设置。当政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等等理由阻碍、拒绝律师调查时，可以参考司法处罚措施，例如罚款和拘禁，同时可推定申请主体的主张真实。当不具有公共性的组织和私人主体无正当理由拒绝律师调查时，可以适用罚款并推定申请主体的主张真实，但不宜采取拘禁的措施，因为他们不具有公共性，提供证据的责任与公共机构有所不同，若适用同样的罚则较不合理。

五、结语

目前当事人的举证责任重，但律师调查取证权的保障不足，律师调查取证难的问题亟待解决。除了自行调查和申请调查，实践中出现了法院签发律师调查令这第三种调查取证方式。律师调查令对于保障诉讼代理人的调查取证权和促进合理裁判至关重要，仅有司法解释对于在实践中探索这一制度的支持远远不够，法律应当对律师调查令的具体实施予以规定。

注释：

①王峰.律师调查令争议.法制与新闻.2016年4月12日.

②悉玮.民事当事人证明权保障（第 1 版）.中國人民公安大学出版社.2009 年 1 月.128.

③张永明.论民事诉讼中调查令制度的构建.中国政法大学.2010.

④笔者利用广州市诉讼法学研究会2016年年会以及实习的机会对于百余名律师、法官、检察官、学者等法律工作者进行了问卷调查，另外，笔者与多名律师进行了访谈，其中不乏对于律师调查令较为了解的律师，他们也提出了律师调查令制度构建的新颖观点。广东省较早开始了律师调查令的实践，广州荔湾法院等基层法院曾在民商事案件以及执行案件中探索过律师调查令制度，因此律师调查令在广州的实践时间较长，也具有代表性。在以上实证研究的基础上，笔者对于律师调查令进行初步的制度构建设想。

⑤黎陈靥.刍议民事诉讼证据调查令制度之建构.大庆师范学院学报.2011（5）.