计量器具使用环节的违法行为及所得计算

文 赫成刚

计量器具使用环节的违法行为及所得计算

文 赫成刚

2016年《中国质量技术监督》杂志最后一期的案例沙龙栏目刊载了刘永兴同仁提供的《本案计量违法所得如何计算》的案例，就A县质监局查处的B酒店使用一台未经法定计量检定且不合格电子计价秤（ACS-30型）进行河、海鲜称重结算的违法行为，如何计算违法所得的歧义问题进行意见征询。

使用列入强制检定目录的计量器具的违法行为的表现方式

对于列入强制检定目录的计量器具在实际的行政管理中的违法风险连接点主要有两个——是否依法进行了强制检定和计量器具本身是否符合计量允差范围。未依法进行强制检定的构成了使用未经检定的计量器具的违法行为。如果计量器具本身计量称重合格，则此时的违法行为符合《计量法实施细则》第四十六条“属于强制检定范围的计量器具，未按照规定申请检定”的表述，对违法者可以予以“责令其停止使用，可并处1000元以下的罚款”的行政处罚。如果使用既未依法强制检定又是不合格的计量器具，则违反了第五十一条“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据”的规定，因为这里存在一个经强制检定的计量器具就是合格的计量器具的假定。只是在使用计量器具过程中由于保管或者使用不当的过失造成计量器具不合格，或者出于主观故意，故意破坏计量器具准确度和伪造数据以及二者的叠加。至于上述使用环节计量违法行为的表现方式有几种，运用简单的排列组合知识便可推算出来。

行政违法是否必须要求存在主观故意

综合分析本案的案情介绍，大致可以得出B酒店由于没有违法的主观故意，所以也不存在违反强制检定计量器具管理秩序的违法行为，至少在本案中可以不予追究。对此主张应持保留态度。理由有三：一是不能机械的把犯罪构成的原理套用到对行政违法行为的认定上。犯罪构成从主观方面而言，遵循以存在主观故意为原则、主观过失为例外的规定，也就是只有那些造成重大个人和国家财产损失以及人身伤害才有可能纳入刑罚的适用范畴。而对于行政管理而言，规定的就是必须执行的。当然，在追究行政违法过程中，主观是否存在故意以及主观过错的大小，可能成为量罚轻重的考虑因素。二是对《计量法实施细则》文义表述分析，第五十一条“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据”条文表述隐含的前提是该计量器具已经计量检定合格，但由于使用不当过失的造成计量器具不合格，或者故意破坏其准确度和伪造数据。可见对于计量器具使用环节的违法行为无论是过失亦或故意都要追究的。三是相关的审判案例中也有类似的主张。在最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》第153号“刘立公诉辽宁省锦州市工商行政管理局古塔分局工商行政处罚案”，对于行政违法构成是否需要考量相对人的主观状态，在判决理由的评析中言明“违法构成即认定违法的具体法律标准，法律规定需要考虑当事人的主观状态，则应考虑，没有法律规定，违法构成不应包括当事人的主观状态。”

也就是说，对于行政管理秩序的违反与否是认定行政相对人存在违法行为以致接受处罚的根本认定标准。在本案中，B酒店所谓没有对其使用的电子计价秤进行强制计量检定，表述为“未存在故意行为”，言外之意就不存在违法行为亦不予处罚的认定是不适当的。

违法所得如何计算

行政处罚的两个根本原则就是任何人不能从自己的违法行为中得到好处和通过行政处罚使其教育，即在行政处罚中要坚持合法性与合理性相结合。由国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局联合发布自2004年12月1日起施行的《零售商品称重计量监督管理办法》规定，零售商品经销者销售商品时，必须使用合格的计量器具，其最大允许误差应当优于或等于所销售商品的负偏差。”并根据食品品种、价格档次和称重范围给出了允差的范围。结合本案中就违法所得给出的两种计算意见，笔者倒是觉得以B酒店从2015年7月31日投入使用至2016年2月25日查获之日期间，以货值总额乘以该台电子计价秤示值误差减去最大允差值后来计算该酒店的违法所得更为合法合理。其一，规定的就是执行的决定了在行政处罚中对违法行为存在与否，进一步说本案中的电子计价秤合格与否的认定，适用的是过错推定归责标准。即只要B酒店提供的证据不足以推翻对其使用不合格计量器具这一违法行为的认定，上述期间内的称重误差即应视为计算其违法所得的基准。其二，任何计量量值都不可能做到绝对的真实，所以才有了法定允差的规定。如果不把法定的允差剥离出来，既不合理不合法，更不能真正起到惩戒教育的作用。其三，行政效率的原则决定了不可能像第二种意见那样进行理论上的求证，概算为之即可。

由于没收违法所得并以违法所得为基数给予行政罚款一般是行政处罚实践中适用最多的执法模式。不仅如此，违法所得的认定和计算，往往还是界定行政违法与犯罪的主要界定标准之一。与此相关联，可能还是间接评判行政执法人员是否构成不移送刑事案件罪等渎职犯罪的关键。但是，无论是立法、司法还是行政执法或者学界，对于违法所得都没有一个统一的概念，更没有一个统一的计算标准，在今后的行政法治建设中是应当解决而且是必须尽快解决的。这也是本案给予的最大启示。

作者单位：河北省质量技术监督局