刑事诉讼专家辅助人质证模式初探

黄金华

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

刑事诉讼专家辅助人质证模式初探

黄金华

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

《刑事诉讼法》第192条增设了“有专门知识的人”参与鉴定意见质证的新规定，这无疑有利于法官准确认定法律以外的专业性问题。由于《刑事诉讼法》及其司法解释中没有专家辅助人出庭质证的具体细则，专家辅助人该如何实施对鉴定意见的质证既是理论研究热点，也是司法实践亟需突破的难点。基于笔者对图尔敏论证模式的研究，并运用该论证工具来完成刑事法庭专家辅助人质证模式的初步构建，以增强专家辅助人对鉴定意见质证的可操作性。

专家辅助人；鉴定意见；质证；图尔敏模式

1 刑事诉讼专家辅助人制度概述

2012 年《刑事诉讼法》修订后增设了“有专门知识的人”参与鉴定意见质证的新制度，在其第192条明确规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这也可视为对2002年民事诉讼、行政诉讼证据制度中类似制度核心部分的移植①2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”同年出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条亦有类似规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以出庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质……专业人员可以对鉴定人进行询问。”，学界和实务界一般将“有专门知识的人”这一诉讼参与人称之为专家辅助人②关于刑事诉讼中专家辅助人这一称谓，是对2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》制定后最高法院以及地方法院相关解读中将“有专门知识的人员”称为“专家辅助人”的直接推广沿用而得，学界和司法界一般也认同这一术语。。刑事法庭需要借助专家辅助人的专门知识来查证鉴定意见的科学性和可采性。由于《刑事诉讼法》及其司法解释中对专家辅助人相应的规定过于简略，仅表示其“适用鉴定人的有关规定”，也就是说专家辅助人的意见也要像鉴定意见一样经过法庭控辩双方的询问质证之后，法庭就这样的质证过程构建其论证，得出其裁判结果。由于法官（或者人民陪审员）不是全知全能的“万能专家”，专家辅助人的设置是对司法鉴定制度的有益补充和有效保障，但是要充分验证专家辅助人意见和鉴定意见的科学性、有效性，鉴定意见以及专家辅助人的意见经过控辩双方的质证、论辩是不可或缺的。笔者将借助在法庭询问、法律论证等领域的理论成果，建构专家辅助人询问的基本模式，通过分析、构建、评价法庭中专家辅助人（也包含鉴定人）质证的论证模型，来更好地规范、保障《刑事诉讼法》创设的专家辅助人制度在司法实践中高效运行，有效解决这一新设制度产生的一系列亟待解决的如专家辅助人质证、交叉询问的范围，以避免刑事诉讼中新创设的专家辅助人制度被虚化为“僵尸条款”。

刑事诉讼领域专家辅助人制度建构四年多来，确实在个别大案要案的审判阶段偶尔能看到专家辅助人出庭参与鉴定意见质证的身影，如“念斌案”的再审、“复旦林森浩投毒案”的二审等。但是该制度的实际效果并不是很理想，自《刑事诉讼法》修订及其司法解释实施四年多来，专家辅助人就鉴定意见出庭发表意见的刑事案件是屈指可数，甚至有的法院根本没有这类情形出现。该制度与刑事诉讼专家辅助人如何参与鉴定意见质证的实践操作确实还有很多地方不同轨①实际上民事诉讼中有些地方法院就专家辅助人制度的具体操作制定了实施细则，如浙江省高院《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》、厦门市中院《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定》等制度。，需要侧重加以研究。笔者尝试运用逻辑和论证工具来完成刑事法庭专家辅助人质证过程模式的构建，以增强专家辅助人对鉴定意见质证的可操作性和一定层面的模式化②由于对鉴定意见的质证一方面是形式层面的，另一方面是实质层面，这里的专家辅助人质证过程的模式化更多聚焦于形式的或者通用的层面。。这里主要借助法律论证理论和实践推理等领域一些学者给出的论证模型和推理模式，例如图尔敏的论证模式③英国论证学专家图尔敏于上世纪中叶发现形式逻辑、数理逻辑等工具无法给出日常生活中的自然语言论证令人满意的解释，认为必须提出一个新的分析模型来解决司法领域的论证，进而在《论证的使用》（1958年第一版）一书中提出一个不同于传统的三段论式的前提-结论的论证模型，它是一种“法律学论证模型”，该模型现被学界尊称为“图尔敏模式(Toulm in Model)”。参考Toulmin S.The uses of argument[M].Updated Edition.Cambridge University Press,2003:93-94。、沃尔顿的诉诸专家论证等理论［1］，为分析刑事法庭中专家辅助人质证模式的提供理论基础。

由于我国刑事司法实践中并不是太注重使用获得事实真相的重要工具——法庭询问以及交叉询问（当然更关键的制约因素就是刑事审判中证人、鉴定人等诉讼参与人出庭率确实太低），有关法庭询问和质证方面的研究国内学者和实务人士关注较少④也有少数学者从法律语言学的语料分析研究入手，来分析法庭问答过程中的合作问题、推理机制等，如廖美珍的《法庭问答及其互动研究》一书中运用言语行为、合作原则等语用学的理论分析了近百万字的法庭录音文字材料，探讨法庭话语分析的语用理论的实践。。但是随着刑事诉讼中以审判为中心的诉讼制度改革逐步推进，笔者认为关于法庭询问和质证的研究愈加需要重点关注。借助图尔敏、佩雷尔曼、沃尔顿等法律论证学者的论证理论以及法庭询问等领域的研究，笔者将致力于法庭专家辅助人的质证模式的构造和分析，并将该类质证模式应用于刑事司法实践中。

2 图尔敏模式的基本结构简析

由于专家辅助人就鉴定意见发表的意见跟通常的证人证言的之间存在天然的差异性（证人的陈述是自己亲身经历的事实，而专家辅助人则会或多或少地要加上自己的意见和推论），根据这一本质差异，需要借助法律论证、法律推定以及司法鉴定相关理论致力于构建专家辅助人就鉴定意见进行质证的模式，并讨论该类质证模式所对应的一系列批判性问题（critical questions）。基于该质证模式及其匹配的批判性问题，来分析专家辅助人意见可采性的评价标准。专家辅助人参与鉴定意见的质证主要展现两个目标：一是通过提问从而于鉴定人的回应中获取可用的信息；另一目标是通过已知事实和其他为确证的信息（如科学原理）以检测所获得信息的可信度。根据这种基本目标，笔者将以图尔敏的论证模型、沃尔顿的法律论证理论等方法为基础，来构建专家辅助人质证的基本模式。该模式将以图尔敏的论证模式为根基进行构建，图尔敏模式有着不同于一般法律论证模型（或者说司法裁判三段论模式）的特点，其基本构造是：给定的材料（data），因为有保证（warrant）及其佐证（backing）的支持，于是，带模态量词（modal qualifiers）的主张（claim）成立，除非存在特定的抗辩（rebuttals）使得该推论不成立［2］。其基本结构一般用如下图所示：

图1：图尔敏模式

对于这六个基本要素，在专家辅助人参与庭审质证的过程中可以分别逐一给出它们的一系列批判性问题来，这一系列的批判性问题能够较全面地检测鉴定人的鉴定意见的可信度。下面简要介绍并分析刑事诉讼庭审质证过程中的图尔敏模式的六个要素的基本性质：

第一，主张。法庭展开质证之目的是为了调查并确证某一事实，在质证的过程中，主张即为对所调查的某一事实之断定的命题。某个主张既为某个质证片段中的论证结论。在刑事庭审中，这样的主张是发起某一事实调查的一方所引出的（一般是起诉方），主要由负责庭审的审判长来主持调查，诉辩各方提出主张，经审判长同意后，可以进行询问甚至交叉询问，以辩护自己或者反驳对方的主张。

第二，证据材料。证据材料是认定事实的基础，是指在法庭审判中用来证明主张的事实根据，证据材料是主张的理由，也就是论证的起点之一［3］。对鉴定意见的审查中，一定要注意从其形式结构和实质内容多个层面来审查其“三性”即证据的客观性、合法性和关联性。

第三，保证。保证即是指从证据材料出发得出主张的根据，它是连接证据材料与主张的纽带［4］。在刑事庭审中，保证应该是摆得上台面的正当理由，主要是刑事诉讼规则、证据排除规则等，亦常常称作“法律依据”。

第四，支持。支持将为保证提供进一步支撑，支持是支撑保证的其他证据材料或推论。当保证本身不足以说服法官或者合议庭时则需要引入支持。在庭审就鉴定意见质证的过程中，比较强有力的支持之一如法律法规对鉴定人不作伪证品格上的先决要求。《刑法》和《刑事诉讼法》都明确规定鉴定人不得作伪证，并规定须承担作伪证的法律责任，如《刑法》第三百零五条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这为“保证”中鉴定人出具鉴定意见的真实性提供有力支撑，也是鉴定人的诚实品格之首要保障，是鉴定人可信赖性的外在要求。

第五，模态量词。模态量词是指为让主张表述更准确、贴切而使用的限定性量词；并非支持其主张的所有论证都具有同样的确定性，有些能够将我们引向确切的结论，而有些并不必然具有百分之百的确定性，其主张中可能带有“通常”“排除合理怀疑”“若无其他例外”诸如此类的模态量词［5］。而刑事司法中这样的限定词在法律条文、规则中是有所表征的，如现行《刑事诉讼法》第五十三条第二款关于“证据确实、充分应当符合条件”之（三）就明确了“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这样的限定词也可以反映出证据的品质来，例如根据亲子关系鉴定标准，当被检测男子的累计父权指数小于0.000 1时，支持被检测男子不是孩子生物学父亲的假设，当被检测男子的累计父权指数大于10 000时，支持被检测男子是孩子生物学父亲的假设［6］。这样的鉴定意见是可以作为高质量的定案的根据来使用。

第六，可能的反驳。可能的反驳是指在庭审质证中对方提出的反论证或者提出相应的疑点。在鉴定意见质证过程中，反驳可以是提出相反的科学原理来构造反论证，也可以是提出某种“合理怀疑”，如对鉴定机构或者鉴定人的诚信信誉或者资质进行质疑，以获得法官或者合议庭的支持。

3 基于图尔敏模式构建的专家辅助人法庭质证模式

我们都知道，证人仅被要求就其直接知道的事实陈述证言，而不得对法庭就某个问题表达意见和信念。但是稍有不同的是，鉴定人以及专家辅助人实际上是准许对其专业领域相关事务陈述其意见和信念，只要提出能证明其专业资格的依据即可。参照《元照英美法词典》中从广义上给出专家的定义［7］：通过教育或经验等而获得在某一领域普通人所不具有的专门知识或技能的人；以及华尔兹《刑事证据大全》对英美法系专家证言的界定，鉴定人和专家辅助人的意见陈述也可以规约出类似应满足如下四个基本条件［8］:

（1）该意见、推论或结论,是依靠专门性的知识、技能或培训作出而不是平常性的普通经验；

（2）该鉴定人或专家辅助人必须被证实在某专业领域内具有专家的资格；

（3）对自己的意见、推论或结论,该鉴定人或专家辅助人必须作出合理的肯定程度的证明；

（4）鉴定人或专家辅助人必须首先叙述清楚作出意见、推论或结论的背景知识。①这四个基本条件是参照华尔兹关于专家证人提出意见证言的条件而改造得出的。

专家辅助人参与庭审质证的关键之处在于怎样以一种行之有效的方式展开法庭对话过程。就一般的辩护人而言，通常是基于经验和已有的实践知识来展开质证。例如，通过与现在所把握的已知事实对比，发现鉴定意见或者鉴定人的回答与之相矛盾或者有其不合逻辑之处。而要对鉴定意见或者鉴定人展开质证，则需要求诸有专门知识的人来参与庭审质证过程。诉诸专家辅助人的质证展现出某种确定的论证形式，因此可以基于图尔敏模式构建这样的诉诸专家辅助人的质证模式，并且为之匹配一系列相应的批判性问题。同样，该模型也是可废止的，也就是说在对话中它只是暂时性成立的，当获得新证据后可能就无法成立。如果专家辅助人对鉴定意见质证或者在对鉴定人的询问中能提出适宜的批判性问题，而对方没能给出恰当回应以及合理解释的话，则该鉴定意见或者鉴定人的回应可能被辩驳倒而不被法官或者合议庭所采纳。这样看来此类批判性问题如何提出是专家辅助人质证的模式重要组成部分，故而可以说专家辅助人或者鉴定人如何处理相应的批判性问题是评价、判断以及论证鉴定意见作为定案的根据之重心所在。

笔者这里主要结合图尔敏论证模式以及沃尔顿等学者关于诉诸专家论证的分析，初步构建刑事法庭专家辅助人的质证模式如下［9］:

法庭关于鉴定意见质证所需求解的问题是:鉴定意见之陈述P成立与否?

材料：意见来源O为学科领域D中(陈述P属于该领域)的专家辅助人E①这里专家辅助人实际上也可以相应替换为鉴定人。，并且专家辅助人E断言D领域中的陈述P成立(或不成立)；

保证：如果E是涵盖着陈述P的学科领域D中的专家辅助人,并且E断言了D领域中陈述P成立(或不成立),那么陈述P被合乎情理地认为成立(或不成立)；

支援：专家辅助人E的品格是可信赖的；

主张：陈述P被合乎情理地认为成立(或不成立)。

相应参与庭审质证的某一方可给出对应于该质证模式各个构成要素部分的基本批判性问题，鉴定人或者专家辅助人要么对这些问题给出令法官或者合议庭满意之回答，要么就放弃其所坚持的结论，这些基本批判性问题将包含但不局限于如下几个层面［10］:

针对“保证”提出的批判性问题如:

（1）领域问题：陈述P是否在专家辅助人E的研究领域范围内D之中？

（2）专业问题：专家辅助人E作为意见来源,达到了“专家”的要求吗？

（3）主张问题：专家辅助人E所断言的东西蕴涵陈述P吗？

（4）证据支持问题：专家辅助人E的断言是基于证据吗？

针对“支援”提出的批判性问题是:

（5）可信赖性问题：就专家辅助人E本人而言他（或者她）是否为可信赖？

针对“主张”的批判性问题,一般会集中在如下一致性问题:

（6）一致性问题：陈述P是否同其他专家所断言的相一致？

其中对于专家辅助人意见的可采性的评价的重点就是讨论该专家辅助人意见的一致性问题。例如可以通过如下两个批判性问题来进行检测：

内部一致问题：专家辅助人的主张同该专家的其他主张是否保持一致？

同其他专家一致问题：专家辅助人所陈述的意见同其他独立的专家所陈述的意见是否一致？

认真分析这些批判性问题，它们应该是分别基于鉴定意见或者专家辅助人意见的客观性、合法性以及关联性展开质证的，如领域问题和专业问题实际上是针对证据的合法资质而产生的；证据支持问题、可信赖性问题和一致性问题则是针对证据的客观性而展开的；而“主张问题：专家辅助人E所断言的是否蕴涵陈述P呢？”显而易见是突出其论断的关联性。实践中这些批判性问题可以针对鉴定意见形成的各个环节分头加以质证，例如鉴定的申请环节可以就鉴定事项与案件事实的关联性展开质证；鉴定的委托环节则重点就委托程序的合法性问题展开质证；鉴定的受理环节可以就领域和专业问题对其是否具备合法的专业资格实施质证；而在鉴定的实施环节则有更多具体的程序性和实质性问题展开质疑，如检材的提取、包装、保存、保管链条的完整性、检测方法的标准性和规范性等②例如在林森浩投毒案二审中出庭的专家辅助人就针对鉴定检材的提取、保管等环节提出一些批判性问题。，这些都是通过法律的标准化流程来保证检测结果的客观性；最后就是针对鉴定报告的出具环节的合法性重点加以质证。这样看来，除了上面提到的六类基本批判性问题外，各个基本批判性问题还可以就鉴定程序的具体环节形成众多的批判性子问题，这样的子问题很多都是同实际的具体鉴定意见的类型和专业背景密切关联，证据法学者沃尔顿曾列举了数十类关于专家证人证言相应的子问题［11］，例如，其指出关于可信赖性问题较为通用的子问题:

子问题1：E带有偏见吗?

子问题2：E诚实可信吗?

子问题3：E认真尽责吗?

显然也可以将这些子问题借用到我们讨论的专家辅助人质证模式中，例如在刑事审判中，由于参与刑事诉讼的专家辅助人一般都是通过支付一定数额的劳务费获邀请出庭的，那么控方或者辩方可能就此向法庭指出其提供的意见会带有偏向性，其观点可能会偏袒付出劳务费用雇请他的一方（普通大众也会有同样的观感），甚至会因此而撒谎、不尽专业职责乃至违背职业道德。对专家辅助人的这样的“人身攻击”应该是没有超出刑事诉讼规则所允许的范围，因为在刑事司法领域专家辅助人出庭费用这一块还是制度空白。

还必须指出，不同的鉴定人或者专家辅助人可能会对某个专业领域的问题存有意见分歧。有些案例中还会发现各方专家意见间的冲突，例如,林森浩投毒案二审中专家辅助人出庭质证鉴定意见结论的不可靠，虽然没有形成的“专家战争”,也引起法庭对鉴定人和专家意见加以重点审视。这便需就一致性的批判性问题进行提问和解答。由于法官或者人民陪审员并不是万能专家，这些专业领域的问题法官一般需要通过专业著作、报刊、杂志、网络或者其他媒介来破解，现在一些有条件的法院也在逐步逐级成立咨询专家库或者考虑大幅扩容遴选有专业技术背景的人民陪审员，以帮助法官来审核、判断鉴定意见或者专家辅助人意见。

心理学中的米尔格伦实验［12］曾经表明实验主体是如何遵从于科学专家的、如何由被称为科学权威的实验者命令主体行动——即便行使这样的行动可能导致实验主体受伤害。对鉴定意见或者专家辅助人意见的顺从和迷信，亦有可能会遮蔽法庭就鉴定意见展开质证过程中回应方合理批判性问题的提出。

4 结语

由于《刑事诉讼法》和相应的司法解释中对专家辅助人制度的构建相对来说是较为薄弱和模糊的，该法仅仅有一处提及适用鉴定人的相关规定，这使得该制度本身在司法实践中常常产生诸多问题和麻烦。“专家辅助人制度反映了职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的借鉴，该制度不可能以孤立的运作形态存在，其有效运行必须依赖一系列相关制度和程序规则的支持，如对抗制诉讼体制、庭前证据开示程序、交叉询问规则、法制化的司法鉴定制度、发达的法律援助制度等”［13］。希望能通过对专家辅助人质证过程的逻辑和论证模式的初步探析，进一步引导中国特色的刑事诉讼专家辅助人制度给出优化和创新，使之不仅仅是法律纸面意义上的条款而已。

［1］［9］［10］WALTOND.,REEDC.EvaluatingCorroborative Evidence［J］.Argumentation，2008，22（4）.

［2］TOULMIN S.The uses of argument（Updated Edition）［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2003:93-94.

［3］［4］熊明辉.诉讼论证［M］.北京:中国政法大学出版社，2010：126.

［5］黄金华.证人证言质证的论证模型研究［J］.理论月刊，2013（11）.

［6］李学军，朱梦妮，等.物证鉴定意见的质证路径和方法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2015:175.

［7］薛波.元照英美法词典：缩印版［Z］.北京:北京大学出版社，2013：515.

［8］华尔兹.刑事证据大全：第2版［M］.何家弘，等译.北京:中国人民公安大学出版社，2004:430.

［11］WALTON D.Appeal to expert opinion［M］. Pennsylvania：Penn State University Press，1997: 213-225.

［12］MILGRAM S.Behavioral Study of Obedience［J］.Journal of Abnormal and Social Psychology，1963，67（4）.

［13］王跃.专家辅助人制度基本问题研究:以《刑事诉讼法》第192条规定为切入点［J］.西南政法大学学报，2014（1）.

责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.06.013

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1004-0544（2017）06-0072-05

教育部人文社科基金青年项目（14YJCZH057）；重庆市社科基金规划青年项目（2015qnfx34）；重庆市2015年博士后特别资助项目（Xm2015119）。

黄金华（1981-），男，湖南衡阳人，哲学博士，西南政法大学行政法学院副教授，西南政法大学法学博士后流动站研究人员。