中国反腐败追赃执法合作的困境及其破解

叶良芳， 张 勤

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)



中国反腐败追赃执法合作的困境及其破解

叶良芳1， 张 勤2

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

境外追逃和境外追赃是中国惩治腐败执法合作的两个重要环节，反腐败工作要得到突破和创新，必须明确国际合作的重点，即境外追赃，必须改变原本以“追逃”为核心的合作机制，应以“追赃”为导向，追逃追赃并重，注重对外逃犯罪经济上的剥夺。目前，中国的追赃工作仍处于起步阶段，在寻求他国对追赃问题的司法协助中应当对关系其中的政治因素和法律因素进行全盘考量，通过友好协商和对等原则达成平等互惠的追赃合约。同时，必须正视在反腐败执法机制中所面临的困境。首先，追赃问题关系到巨大的经济利益，为调动起有关国家的积极性，建立和落实资产返还和分享机制能够有效地缓解其中的利益冲突。其次，各国不同的法律制度为追赃问题的司法合作带来了困难，要适应国际公约，需要启动配套法律修改程序，可谓牵一发而动全身，借鉴《联合国反腐败国际公约》规定，利用民法途径解决相关追赃问题未尝不是一个新突破。再次，网络时代给中国甚至全球的反腐败工作带来了新的挑战，但也为追赃工作的国际合作提供了一个新思路，利用大数据技术建立全国性的信用机制能够实现对洗钱活动的监管，同时鼓励国家之间搭建信息交换平台和赃款追缴情报交流，实现国家之间的实时信息交流和司法协助，使境外追逃追赃工作达到事半功倍的效果。

境外追赃；境外追逃；反腐败；国际执法合作

一、问题的提出

自党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强反腐败国家合作，加大海外追逃追赃、遣返引渡力度”的重大决定以来，中国的反腐败追逃追赃工作稳健推进，并取得了显著的成效。2014年1月15日，中纪委第三次全体会议提出“加大追逃追赃力度，决不让腐败分子逍遥法外”，并对“反腐败国际合作”进行了全面部署。3月28日，最高人民检察院下发《关于进一步加强追逃追赃工作的通知》，要求各级检察机关对立案后在逃的案件建立和完善信息数据库，要求各级检察院设立追逃追赃工作小组，主动与各部门配合，营造追逃追赃工作的良好氛围。7月22日，公安部部署代号为“猎狐2014”专项行动，集中通缉在逃境外经济犯罪嫌疑人或罪犯。9月26日，最高人民检察院决定开展追捕潜逃境外的职务犯罪嫌疑人或罪犯。10月10日，中央反腐败协调小组国际追逃追赃工作办公室，联合纪检、政法、金融、外交等八大部门联手追逃，建立集中统一、高效顺畅的追逃追赃运作机制。

2015年，中央反腐败协调小组部署开展了代号为“天网”的重要行动，集中力量“抓捕一批腐败分子，清理一批违规证照，打击一批地下钱庄，追缴一批涉案资产，劝返一批外逃人员”，并于4月22日与国际刑警组织中国国家中心局、中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国监察部集中公布了针对100名涉嫌犯罪的外逃国家工作人员、重要腐败案件等涉案人员的红色通缉令。迄今为止，已从70余个国家和地区追回外逃人员2210人，其中国家工作人员363人，追赃79.94亿元[1]；落网的“百名红通人员”已达37人[2]。

在全球化的背景下，中国加入了一系列的国际反腐败公约并签署反腐败双边合作协议，形成全球性或区域性多框架腐败犯罪追逃追赃机制。2000年，中国签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》；2006年，加入了《联合国反腐败公约》。2014年11月，签署了亚太经合组织会议《北京反腐败宣言》，成立APEC反腐执法合作网络，在亚太地区加大追逃追赃等合作，旨在携手打击腐败行为。此外，还先后与法国、西班牙、澳大利亚、意大利、葡萄牙等西方发达国家签订引渡条约；与美国、加拿大、法国、西班牙、葡萄牙、澳大利亚、新西兰、英国、比利时签订刑事司法协助条约。截至2014年11月，中国已对外缔结39项引渡条约(其中29项已生效)，52项刑事司法协助条约(其中46项已生效)[3]。在2016年9月杭州召开的G20第十一次峰会上，各国领导人更是将国际反腐败作为主要议程。《中美元首杭州会晤中方成果清单》第十六项充分体现了中国反腐败的决心，峰会上通过了《反腐追逃追赃高级原则》并决定在中国设立追逃追赃研究中心，承诺将共同推动落实《二十国集团2017—2018年反腐败行动计划》[4]。

尽管成绩显著，但中国涉嫌腐败犯罪的人员外逃、资产外流情况依然严峻。据不完全统计，至今仍在外逃的“贪腐人员”人数在4000至18000人，外流的“犯罪所得”在400亿至8000亿人民币左右[5]。境外追逃追赃仍然是一项困难艰巨的工作，所获成效也只是冰山一角。中国目前将工作中心放在追逃工作上，对追赃工作不够重视。中央反腐败协调小组的一贯思路是 “以‘追人’为核心，坚持成果导向，明确责任，落实任务”[6]。并已建成劝返、缉捕、遣返、引渡和异地追逃等较为完善的追逃体系。在追逃工作频传捷报的同时，追赃工作却鲜有成功的案例。然而，追回流出境外的犯罪所得关系到本国的国家利益以及对本国法律尊严的维护。如果任由其猖獗，将对世界范围内经济秩序的稳定和安全产生巨大的威胁。由此，有必要重新审视中国追赃追逃工作。明确其重心，分析其困境，并一一解决，是中国寻求反腐败合作执法工作取得突破的必要途径。

二、追赃是国际反腐执法合作的重心

中国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此规定旨在保护公私财物，不让犯罪分子因犯罪活动获益。该条款也是追赃工作在中国实践中的实体法依据。追缴赃款虽不是一种刑罚，但赃款的数额大小却对腐败案件的定罪量刑起到了决定性的作用。中国刑法第383条关于贪污罪和受贿罪的处罚规定，即是“概括数额+情节”的定罪量刑模式，凸显了对赃款数额认定的重要性。再者，中国对境外的追逃追赃工作一直是将追逃作为重点和核心，将遣返和捕获外逃官员作为追逃追赃的工作的首要标准，而把追赃作为辅助手段。这种做法虽然具有一定的权宜意义，但就整个国际反腐败执法合作工作而言，应以追赃作为工作的重心。

(一)反腐现状：追赃问题比追逃问题更严峻

2015年5月9日，在中央反腐败协调小组的统一部署下，江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长李华波从新加坡被遣返回国。这是刑诉修改后，检察机关依法申请没收潜逃境外贪官违法所得第一案。从2006年起，李华波单独或伙同他人侵吞国家资金合计9400万元，逃往境外，直至2011年2月案发。李华波将其中的2953万余元转至新加坡，其余款项被其用于赌博、个人消费等。李华波案是“天网”行动的成功案例之一，司法机关不仅对其成功定罪，而且还追缴回来部分赃款。据官方消息，李华波案是“我国依据《联合国反腐败公约》和《北京反腐败宣言》与外国合作的典型案例”[7]。尽管如此，李华波的贪污款项最终追缴情况依然不容乐观，官方也没有给出明确数据。李华波案尚且如此，更别说震惊中外的高山案、萧洪彬案。前者涉案金额约11亿美元，实际追赃仅375万美元，后者涉案金额61亿美元，实际追赃数额相当有限。据世界银行初步估计，“全世界每年约有2万亿美元腐败资金进行跨国流动，其中，中国改革开放以来，约有4000名贪官潜逃至外国，带走500多亿美元资金”[8]。由此可见，不止中国，追赃困难已经成为世界性的问题。

追赃工作比追逃工作更难开展首先体现在犯罪所得数额庞大，流出境外方式多样且隐蔽性强，追缴犯罪所得往往要比追逃犯罪嫌疑人或罪犯要困难许多。据有关部门统计显示，“1998年以来，人民法院审判贪污贿赂犯罪数额在10万元以下的案件约占80%；而外逃贪官平均涉案金额近5000万美元”[9]。另据中央纪委监察部数据：“近30年4000官员外逃，人均卷走1亿。”[10]其次，不少外逃人员在犯罪时内心甚至已经做好了被抓捕的心理准备，抱着 “牺牲我一个，幸福几代人”的侥幸心理，虽然自首伏法，但不配合追赃。官员外逃转移资产的经典途径为：转移资产→家属先行→准备护照→猛捞一笔→不辞而别→隐匿寓所→获取身份。不难发现，绝大多数的贪贿犯罪人在违法犯罪的同时也考虑到“天网恢恢、疏而不漏”，家人的安顿成了他们在违法犯罪时考虑的最为重要的问题。因此，赃款的转移与转化不仅是为了逃避法律制裁，还有一大部分原因是为了自己落网后家人能够没有后顾之忧。据此，在刑事政策的引导下，外逃贪官会选择自首，但是赃款的转移可能早就已经利用在职高位时职务上的便利完成，甚至是贯穿在整个违法犯罪过程中。这也从一定程度上说明了为什么追赃比追逃更困难。最后，有不少官员在潜逃成功之后，仍然过着挥霍无度的生活，有的甚至嗜赌成性，赃款被挥霍一空，致使追赃无望。“闫永明案”就是最好的案例。2016年11月12日，“百名红通人员”第5号闫永明嫌犯从新西兰回国自首，这是中国迄今为止第36名归案红通人员。闫永明原来是吉林通化金马药业集团有限公司的董事长，涉嫌诈骗和贪污罪，涉案金额高达2.5亿美元，潜逃海外15年之久。在携款潜逃至澳大利亚、新西兰等国后挥霍无度，嗜赌成性，赃款被其挥霍一空，最终无赃可追[11]。

(二)刑罚目的：任何人不能从犯罪行为中获益

“有罪必罚”是正义的原则之一。在司法实践中，将罪犯绳之以法、刑罚威慑，成为刑事司法的首要目的。所以，司法机关倾向于将重点放在追捕罪犯并对其定罪处刑上，而忽视了追缴赃款的重要性。不过，尽管追缴犯罪所得并非刑罚，但是追缴、退赔作为量刑情节却有明确的法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”可见，追缴赃款能够作为刑罚裁量的重要因素，其作用并不亚于刑罚，对赃款的追缴能够促进刑罚目的的实现。

刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特别预防。腐败官员携款外逃，已无再犯的可能性，对其适用刑罚就不能认为有特殊预防的必要。这类处罚的正当化问题，就只能从一般预防的立场来说明。所以，中国的反腐败执法的根本目的应是通过境外追赃追逃达到对腐败犯罪的一般预防效果，以此警示潜在的腐败分子——“任何人不能从犯罪行为中获益”。单纯强调追逃，通过对犯罪人的惩罚预防未来的犯罪效果并不显著。一方面，犯罪人已无再犯的可能，所以不具备特殊预防的效果；另一方面，对于那些愿意“牺牲自己，为家人谋福利”犯罪官员或者那些追求享乐、挥霍无度的官员起不到积极的震慑作用。因此，追缴赃款虽然并不是一种刑罚，但是对刑罚目的的实现有着相当的积极作用。要将一般预防效用最大化，就应当将追赃作为国际反腐败执法合作的重点。以“百名红通归案人员”为例，这些人员46%涉嫌贪污犯罪，侵犯的是公共财产利益，因而极有必要剥夺其犯罪所得，挽回国家经济利益。

(三)威慑补充：追赃和追逃的关系

追逃追赃是国际反腐败执法合作的主要途径，其中，追逃是对腐败犯罪嫌疑人或罪犯的追捕，追赃是对流出境外的赃款赃物进行追缴。一般而言，潜逃官员携带赃款逃往境外，从而逃避国家的惩罚和对赃款的追缴。所以两者相辅相成，联系紧密。实践中，一般存在两种做法。一种是在追捕腐败犯罪嫌疑人或罪犯时，同时进行追赃工作。此时，追逃与追赃并行，如李华波案；另一种做法是仅追赃不追逃，直接启动违法所得没收程序，此种情况一般发生在追逃工作开展极为困难的场合，如杨秀珠案。据温州市纪委2004年的通报，杨秀珠已被查清的涉案金额为2.532亿元，已追回金额4240多万元，冻结了7000多万元的资金或房产[12]。但由于种种原因，直至2016年11月16日潜逃海外13年之久的杨秀珠才归案。

从上述执法实践中可以看出对追逃和追赃的关系的两种定位。一种是，在追捕的同时进行追赃工作，认为追逃与追赃应当并重，但是倾向于把追逃工作置于核心，以完成对腐败犯罪嫌疑人或罪犯的追捕和定罪量刑为首要目标。此举凸显了我国执法实践中追赃过分依赖于追逃，有将追逃作为追赃前置程序的倾向；另一种是，在追逃无望或者无用的情况下独立开展追赃活动。这看起来是将追赃活动置于核心，实则是一种退而求其次的做法。所以仍然是没有明确追赃的地位。这表明，我国的司法理念就是追逃重于追赃。

事实上，在追逃和追赃工作中，必须明确追缴赃款是反腐败工作的核心目的。追赃工作与追逃工作能够相互辅助，相互配合。一方面，追逃工作的顺利进行可以促进追赃工作的完成。在执法实践中，对抓捕或自首的犯罪嫌疑人进行定罪量刑时，自然会启动追赃程序；另一方面，追赃工作能够更好地促进追逃工作。对赃款赃物的限制和没收，可以粉碎出逃犯罪嫌疑人或罪犯的经济支撑，迫使他们无法在境外立足，防止其进一步深度潜逃。若将追逃前置，很可能会导致错过最佳的追赃时机。因为如果在犯罪嫌疑人或罪犯被抓捕或者排除追捕可能性之后才启动追赃工作，赃款可能早已被转移或挥霍一空，致使执法追赃工作坐失良机。据“追回被盗财产之友”统计，“涉案资产最容易在一开始还没有消失在国际洗钱市场之前被追回，而罪行发生在后10年到15年，只有10%—15%的赃款能被追回了”[13]。而目前中国的不少外逃人员已经潜逃多年，以“百名红通人员”为例，外逃时间在10年以上有37人，其中已有9人归案，占归案人员的24%。其比例远远大于赃款收缴比例。详见图1。

图1 “百名红通归案人员”外逃时间

总之，追赃应当与追逃同时开启，甚至早于追逃工作。首先，追赃工作的进行，能够有效削弱外逃犯罪嫌疑人或罪犯的经济状况，使其无法在其所在国家将赃款肆意挥霍，有助于其投案自首。其次，追赃工作能够粉碎外逃人员的侥幸心理，对外逃人员产生强大的威慑作用。特别是对那些抱着“牺牲我一个，幸福几代人”侥幸心理的，如果不能顺利追赃，其心理防线也就难以突破。而成功追赃将釜底抽薪，给其侥幸心理致命打击。再次，成功追赃能够让犯罪人心中的成本收益比例失衡，从而宣告潜在犯罪人腐败犯罪将无利可图。根据费尔巴哈的“心理强制说”，金钱的得失能够让犯罪分子很直观地计算出“犯罪成本和收益比”，从而达到预防犯罪的目的。因此，在中国反腐败执法合作的建立和完善中，从以“追人”为核心转变为以“追赃”为核心是破除现有国际执法合作难题的必然选择。

三、中国境外追赃困境的成因分析

(一)政治因素：国家之间不同的利益考量

在国际反腐败司法合作中，追赃工作成果不佳的根本原因是，追赃工作涉及国家之间不同的利益考量。没有一个国家愿意成为犯罪分子逃亡的天堂，但是几乎所有国家都会欢迎巨额资金流入本国。所以，追赃问题要得到解决，首要问题就是如何均衡国家之间的利益。

首先，资金的单向流动致使资金流入国不愿意与资金流出国进行平等协商。一般而言，犯罪资金由发展中国家流入发达国家，由落后国家流入先进国家。不难理解，腐败官员往往身居高位，贪腐金额巨大的更是选择发达国家作为其潜逃的选择，因为发达国家能够提供良好的社会环境和福利待遇。所以，美国、加拿大、澳大利亚等成为最主要的大额赃款流入国。以“百名红通归案人员”为例，赃款流入的西方国家包括英国、美国、加拿大、澳大利亚等国，亚洲国家包括新加坡、韩国、泰国等国。详见图2。

作为一个发展中国家，中国外逃官员数量庞大，在国际追赃合作中处于相对被动的地位。也就是说，中国要与发达国家达成追赃方面的合作，必然要牺牲一部经济上的利益，或者在其他国际合作中给予这些国家更为优越的条件，以争取与其平等协商、达成尽可能公平合理的追赃协议。

图2 “百名红通归案人员”外逃目的地分布

其次，少数流入发展中国家或者落后国家的赃款难以通过双边合约或公约追缴。尽管发展中国家或者落后国家是较为少数外逃官员的选择对象，但是对于一些职务较低或者畏惧发达国家成熟的监管制度的官员，仍然会将发展中国家或者落后国家作为其考虑的潜逃国。在“百名红通人员”中，有将近10%的官员选择了东南亚国家或其他的发展中国家和非洲国家。虽然占据少数，但是与这类国家进行双边协商时更要看重两国之间在其他领域的合作与发展关系。并且作为发展中国家的大国，中国在与其他发展中国家或者落后国家的合作交流中，必须考虑各方面的利益平衡，必要时不妨让渡更多的权利以维护双方的全面合作的大局。

再次，巨额赃款的流入涉及巨大的经济利益，资金流入国对追赃极易产生消极态度。毫无疑问，巨额赃款外流必定给资金流出国造成国民财富的重大损失，尤其像贪污犯罪这类涉案资金主要是国家公共财产的腐败犯罪。但对于资金流入国，巨额赃款可以成为一笔巨大财富。无论这笔资产性质如何，对该国的经济建设的重要作用都是不言而喻的。更何况流入金额多为已经“漂白”的资产，资金流入国会直接视为招商引资政策的投资资金，对其提供税收优惠政策。甚至有的国家故意放松监管，以“外商投资”名义引入资金。总之，资金流入国通常欢迎巨额资金流入，以致怠于监管资金来源，缺乏追赃积极性。

综上，无论是经济利益还是司法主权，都是每个国家对是否愿意提供司法协助或者签订双边条约的考量因素。无论资金流入国是发达国家还是发展中国家，其中牵涉到的政治因素让中国在追缴赃款的协商中处于劣势地位，这也给中国的境外追赃工作造成了巨大困扰。

(二)法律因素：国家之间不同的法律规定

首先，中国没有境外违法所得没收制度，裁判和判决无法得到其他国家的承认和执行。一方面，必须强调，中国刑法中的没收财产与其他国家的违法所得没收是完全不同的概念。中国的没收财产是附加刑的一种，与收缴违法所得存在本质的区别。根据中国刑法第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”可见，没收财产，是指没收犯罪分子的合法财产，以体现对其在经济上的惩罚。而其他国家的没收制度中，对象仅限于违法所得。这是导致中国暂无通过相互承认和执行没收裁决的形式追回赃款案例的原因之一[14]。另一方面，中国的违法所得收缴并非一种刑罚，甚至在判决书的判决主文中很少出现相关裁判内容，更别说请求资金流入国的承认和执行。所以，中国要实现赃款的追缴，目前只能通过向资金流入国主管机关提交没收请求，是否能够申请成功完全取决于被申请国的法律规定。这种通过非司法途径来实现赃款追缴的合作模式让中国追赃处于相对劣势地位，不利于赃款的追回。

其次，国家之间民事追赃的规定存在冲突。腐败官员携款潜逃至资金流入国后，赃款赃物被用于交易和流通，不可避免会造成财物原所有人、现持有人以及第三人之间利益冲突。这种利益冲突的解决依赖于本国的民事法律制度。但是各国的民事法律立法不尽相同，尤其是西方特别强调对私有财产的保护，致使中国的民事裁判难以得到其他国家的承认与执行，阻碍了赃款的追缴。并且，国家对本国私有财产保护本来就存在利益衡量问题，结合各国的政治因素，这也给各国之间的追赃带来了新的难题。

再次，国际公约与中国的现有的法律制度衔接存在问题，致使无法充分利用公约开展追赃工作。国家公约的制定着眼于充分考虑各国之间利益冲突，其中涉及签订国的相关利益的放弃和立场的妥协。而中国现有的法律制度侧重于强调中国的司法主权的不可动摇性。不同的着眼点致使国际公约与中国的现有的法律制度存在冲突。中国宪法没有规定究竟是优先适用国际公约还是本国法律， 以及公法领域的国际条约存在是否能够直接适用问题以及公约与国内法的关系仍备受争议等问题都应在执法实践予以妥善解决。目前国际社会对于追赃工作的合作，正致力于建立一个赃款分享和返还体系。然而中国刑法第60条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”此款规定的“一切财物”必须返还，导致中国在国际间的赃款分享机制中没有了合作的余地。况且即使签署了合约，也将面临合约的适用问题。现存的条约与国内实体法的冲突给中国追缴赃款造成的困境不容忽视。

(三)行为因素：网络时代资金转移的便捷性

随着网络时代的到来，资金转移方式花样翻新，通过网络方式转移资产有着传统转账方式所不具备的便利，成了腐败犯罪嫌疑人或罪犯的首选，同时也为中国境外追赃带来了前所未有的挑战。不同于传统的资金转账方式，网络转账方式多样且复杂，隐蔽性强，并且灵活快捷，提供“7×24”小时实时到账服务，跨行跨区域甚至跨国境毫无障碍，腐败犯罪嫌疑人或罪犯可以随时随地实行赃款境外转移。网络方式转账所具备的快捷性，使其迅速赢得了腐败犯罪嫌疑人或罪犯的青睐，并成为犯罪分子破坏市场管理秩序的工具，从而增加了现代境外追赃的难度。

一方面，网络方式转移资产能够提供形式多样的洗钱方式，规避金融机构以及其他监管部门的监管。网络转账服务效率高、服务好、风险低，为洗钱活动提供了新的平台。腐败官员可以通过虚拟交易，伪造商业票据、空壳公司等多种形式“漂白”赃款，并将账款转入国外账户。同时，网络平台更是给地下钱庄、境外赌场提供了便利，这种无须面对面的交易，使其成功规避银行等金融机构的管制，更为隐蔽和猖獗。同时，腐败犯罪嫌疑人在进行资产转移和洗钱活动时，往往仍身居高位，可以充分利用职务上便利，伪造多种身份，创建多个账户，能在短时间内进行多笔交易，赃款转移的各个环节都能通过虚假身份甚至亲属的名义进行，逃避监管部门追踪。同时个别金融机构受到利益的驱使，有意放松对大额资金交易的监管，使得腐败官员能够突破重重监管，将赃款转移出境。腐败犯罪嫌疑人或罪犯可以恣意地利用网络平台从事洗钱交易。通过线上交易更有利于虚构合同和债权债务关系，以此掩盖资金的真实来源，并将其合法化，最后使得赃款得以顺利流入境外。

另一方面，网络方式转移资产也给追赃工作的调查取证造成了极大的困难。首先，网络时代资产转移技术不断更新，银行系统的监管和管理体系相对滞后。借助虚拟的网络世界，腐败资产转移总是以合法形式掩盖非法目的，而且复杂多变，单纯依靠目前银行系统的自动监管很难识别出其中的赃款。其次，网络方式资金转移交易信息庞杂，依靠人工甄别工作量巨大，不可能有效识别。无法找出赃款的流动路线，就无法对赃款进行识别。再加上网络技术日新月异，利用网络进行诈骗和盗窃的手段不断更新，高科技犯罪分子甚至能够侵入银行监管系统清除或者掩盖交易记录，最后帮助腐败官员“安全地”转移相关赃款。因此，网络转账技术的兴起和完善反而对追赃工作的进行起到了一定程度的阻碍作用。

四、中国境外追赃困境的破解对策

(一)落实资产返还和分享机制

造成追逃困境的原因之一就是国家间的利益衡量，因此，有必要建立一套完善的资产返还和分享机制，即将追缴和没收的腐败资产在本国与提供追赃协助国之间进行分享，目前这种分享制度已经成为国际惯例，亦为《联合国反腐败公约》所认同。但也有观点对此指出质疑，称“在跨国追赃中，并不是发达国家单方面向发展中国家履行义务，况且打击腐败犯罪是对发达国家在内的所有国家都有好处的，发达国家为了履行其本应承担的义务而主张分享查获的腐败资产，这对已经受到了腐败犯罪的严重侵害，又急需建设资金的发展中国家是不公平的”[15]。本文认为，这一观点值得商榷。虽然发达国家理应在国际合作中承担较多的责任，但是在追赃问题中理所当然地认为发达国家的协助与支持是种无偿服务或义务劳动，显然是不妥当的。毕竟，一国的腐败问题归根结底是该国法律体制、社会因素等原因导致，本国既是反腐败的主体，也是反腐败的最大受益者。另外，正如前文分析所示，目前腐败犯罪的赃款流出多为单向性，即从发展中国家流向发达国家，并且其中涉及巨大的经济利益。如果中国一味地强调收缴一切赃款，不愿做出任何让步，那就无法调动起发达国家加入平等协商的积极性，这将导致追赃工作止步不前。

虽然建立资产返还和分享机制在中国当前的境外追赃工作中不是重心，但也取得了一定的成果。例如2013年，中国与加拿大签订了第一个资产返还和分享协定；2016年9月，中国与加拿大再次签署了《中国政府和加拿大政府关于分享和返还被追缴资产的协定》。中加两国在“分享和返还被追缴资产的协定” 的成功实践，也证明了这种做法的可行性，对以后追赃工作具有参考意义。同月，在杭州举办的G20领导人峰会上，中美双方也对相互承认和执行没收事宜以及资产分享协议进行了商谈，并将尽快落实签订相关双边协议。可见，中国与境外的追赃合作越来越重视资产返还和分享机制的建立，这将发展成为解决追赃困境的首要手段。

然而，要完全通过资产分享和返还机制来实现追赃仍然会面临许多挑战。首先最直接的问题就是，哪些资产应该分享、哪些应该返还以及各国之间应该按照什么比例进行资产分享等。在国际惯例中的普遍做法是，根据涉嫌犯罪的罪名决定是返还还是分享。如贪污罪、挪用公款罪等侵犯国家财产的犯罪所得，一般是直接返还，不予分享，而贿赂罪等犯罪所得，涉案赃款一般为私人财产，通常会进行分享。另外，按照什么比例进行分享，国际上一般参照他国同美国的分享制度：根据外国提供司法协助的程度，分为三个档次：(1)重大协助者，分享比例为50%—80%；(2)主要协助者，分享比例为40%—50%；(3)便利协助者，分享比例可小于40%[16]。但是，每个国家的实际情况不同，同一个资产没收和分享协议并不适用于所有情况，例如每个国家对腐败犯罪的定义可能是不一样的，并且每个国家的赃款分享比例也各有不同，很难达成共识。所以，具体的资产没收和分享协议应当由各个国家相互之间进行协商建立。

同时，为实现与他国在资产返还和分享方面的合作，中国需要进行配套的国内立法修改。“中国目前没有任何法律规定了资产分享的内容，也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限。从严格的国内法意义上来说，腐败资产分享其实质仍是一个‘非法’行为。”[17]所以，首先要配合公约修改相关法律，给资产返还和分享的实现提供法律上的支持。同时，还要统筹财政、外交、海关、银行、法院、检察院等各个部门的工作，全力配合境外追赃。只有充分考虑好各个因素，并且做好统筹协调，资产没收和分享体制才能顺利建立，从而更好的协助中国成功实施追赃。

(二)建立民事和刑事追赃双轨机制

与普通刑事诉讼程序不同，违法所得没收程序属于刑诉中的特别程序，所针对的是财产，目的是确认该财产是否属于 “违法所得及其他涉案财产”，本质上属于民事诉讼的确权之诉，而非刑事诉讼程序[18]。在追缴赃款上，适用民事诉讼程序并具有天然的司法便利性。首先，民事诉讼没收程序的启动更为简单。根据中国《民事诉讼法》第143条规定，“被告经传票传呼传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。缺席判决之后可以直接启动判决执行程序。而刑事诉讼违法所得没收程序较难启动。根据最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》第516条规定，违法所得特别没收程序只有在 “案件事实清楚，证据确实、充分”的情况下才能做出没收裁定。第507条规定，“只有符合以下情形才能向人民法院提出没收违法所得的申请：(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的”。而民事诉讼没收程序随时能够进行。其次，在质证方面，民事诉讼程序只需要达到高度盖然性的证明标准，而刑事诉讼没收程序必须要实现案件事实清楚，排出合理怀疑。此外，在民事诉讼程序中，可以直接申请财产保全，而无须走复杂的司法协助流程，即可完成对赃款赃物的冻结、扣押和查封。因此，形成一套完善的民事和刑事双轨追赃机制是能够解决当前实务中追赃过分依赖追逃的倾向，并且能够提高追赃的效率。

尽管民事诉讼程序有诸多优点，并且能够及时快捷地解决赃款收缴问题。但是，目前适用民事诉讼程序实现赃款收缴的案例仍在少数。腐败犯罪的赃款收缴，当事人一方一般为国家。国家虽能成为民事诉讼的主体，但是却很少启动民事诉讼。另外，到境外启动民事诉讼程序不可避免地必须适用他国法律，国家间法律制度的不同也是民事诉讼追缴赃款的一大障碍。由此，解决目前存在的这些问题，应当依靠各国间达成相关的民事诉讼双边协议。在法律法规的适用上，国际条约和公约可以直接或间接成为民事判决的依据，并且具有优先适用的效力。这有助于推行民事诉讼程序在追赃工作中的应用。

目前实践中，适用民事诉讼程序解决追赃问题最为成功的就是《联合国反腐败公约》。该公约明确提出了适用民事途径直接追回财产的措施。首先，各缔约国根据本国法律采取必要措施，“允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权”，并且能够根据公约获得财产所主张的合法所有权。其次，各缔约国必须配合申请国对流入本国的违法所得进行没收的追回机制。再次，还明确了根据公约，缔约国可以申请资金流入国对其没收裁定的承认与执行。可见，公约已经制定出一套较为完善的民事诉讼追赃体系，但是这套制度仍需各国相互之间对本国民事法律进行全面考量后进行细化，制定出更适合两国之间追赃的民事诉讼体系。

(三)运用大数据等新技术手段让“漂白”的赃款无处遁形

网络的快捷性和便利性为洗钱提供了新的方式和平台，更多的腐败官员开始选择网络方式进行洗钱并将赃款汇往国外。如果单纯地追赃工作还不能充分调动起资金流入国的积极性的话，那么反洗钱却已经成为全世界国家共同的课题。洗钱活动的猖獗给追赃工作带来了极大的困境，要建立完整的追赃体系，处理好洗钱问题是至关重要的。但是，当今社会单纯依靠传统的反洗钱工作机制已经无法满足赃款的追踪和取证需求。在网络时代，大数据技术为我们提供了反洗钱调查新模式。

首先，利用大数据技术，加快中国信用体系建设，从源头上防止赃款“漂白”。网上转账的便捷性让越来越多的人开始适用网上银行等金融网络系统，然而网络实名制还未成熟，中国的网络信用体系还未健全。进行网络洗钱的不法分子，更是利用监管中的漏洞，伪造身份盗窃身份进行虚假交易，实为“漂白”赃款。目前网络上充斥着大量的数据，真真假假难以辨别。网络信用系统包含用户信用历史、经济履约能力、身份特质属性、社会保险等信用信息。“大数据条件下，反洗钱机构应认真地去对待网络上的各种交易操作，有效地识别客户信息。通过对数据进行分析，了解客户交易背后的真正用意，为反洗钱的侦查工作提供数据物证，来甄别客户是否犯罪。”[19]此时，有待于相关执法机构对此类数据加以整理、加工、挖掘、创新，建立一套完善的网络信用体系。同时还需要依靠银行、财政、外交、海关、法院、检察院等各个部门相互之间配合，分享相关信息，建立和完善该信用系统。至此，中国信用体系不仅能促进追赃工作的完成，而且对于整个反洗钱体系都具有重要价值。

其次，搭建国际信息交换平台，提供实时监管。各国之间虽然掌握大量重要信息，但却只有在需要他国进行司法协助时才会提供相关信息进行交换。显然这种合作不仅效率低而且不全面。中国执法机关应当加强同他国执法机关的联系，充分运用计算机和互联网现代技术，逐步建立一个与办案实践紧密相连、技术手段先进、网络化运转的跨国综合管理信息系统，负责做好情报资料的收集、储存、管理工作、构建起跨国犯罪资产的信息情报交换机制。可见，为了更好地打击犯罪，完成国际间的追赃工作，应用大数据技术搭建国际信息交换平台，做到防患于未然。同时，通过各国的一致约定相关的条约法规以及协助规则配合平台的使用，能够更好地促进国际间的合作，促进追赃工作的完成。事实上，国际刑警组织的红色通缉令(Red Notice)就相当于一个信息交换平台。尽管其法律效力在各国都不尽相同，但是国际刑警组织的190个成员在接到“红色通缉令”后，只要发现犯罪嫌疑人的下落都会立即采取强制措施，通报相关情况。中国目前发出的百名“红色通缉令”就取得了很大成就，就连隐姓埋名、深居简出的腐败官员都能通过国际间各国的相互合作被揪出，例如高山、程慕阳等外逃官员，无论其更换多少假名字，制作假证件，都无法逃出各国互相努力搭建的“天网”。而信息交换平台旨在搭建更大、更牢固的“天网”，这需要各国加强协商与交流，最终实现追逃追赃的目的。

再次，加强赃款收缴情报交流，完善国际追赃合作，搭建一个信息交换平台，更好地促进各国在反腐败中的合作。同时各国之间仍需做好赃款收缴情报交流，以此确保追赃工作顺利进展。在赃款未完全被合法化或者挥霍一空之前，锁定赃款，追踪流向，有助于国际追赃的调查取证工作的顺利进行。网络时代，给赃款收缴情报交流提供了极大便利，只要各国能够协商一致愿意分享和交流赃款的追缴情报，利用互联网技术就能实现对赃款的实时追踪。中国2014年通过的《北京反腐败宣言》，成果之一就是成立跨国联合反腐协调运作机制：APEC 反腐败执法合作网络(ACT-NET)，旨在促进亚太地区反腐败和执法机构间的沟通、联络和能力建设，推动打击腐败、贿赂、洗钱和非法贸易等方面的务实合作。这为建立赃款收缴情报交流提供了更好的平台，对提高国际追赃工作的效率具有重大的意义。

五、结语

由于历史、文化、制度等原因，腐败犯罪在中国相当严重。中国历届政府一直将反腐败斗争作为政党建设和政权建设的一个重要课题，并积极寻求多种途径进行解决。其中，国际追逃追赃执法合作是中国解决腐败问题的重要一环。自2014年以来，中国开始积极摸索出一条更具中国特色的反腐败道路，并开展了多项活动，惩治腐败现象，如今取得了可喜的成绩，也向世界证明了中国反腐败的决心。

然而，中国的反腐败合作执法机制仍有待改善。今后反腐败工作要得到突破和创新，首先必须明确国际合作的重点，即境外追赃。必须改变原本以“追逃”为核心的合作机制，应以“追赃”为导向，追逃追赃并重，注重对外逃犯罪经济上的剥夺。中国的追赃工作仍处于起步阶段，在寻求他国对追赃问题的司法协助中应当对关系其中的政治因素和法律因素进行全盘考量，通过友好协商和对等原则达成平等互惠的追赃合约。同时，必须正视在反腐败执法机制中所面临的困境。首先，追赃问题关系到巨大的经济利益，为调动起各国的积极性，建立和落实资产返还和分享机制能够有效地缓解其中的利益冲突。其次，各国不同的法律制度也为追赃问题的司法合作带来了困难。要适应国际公约，需要启动配套法律修改程序。借鉴《联合国反腐败国际公约》规定，利用民法途径解决相关追赃问题未尝不是一个新突破。再次，网络时代也给中国甚至全球的反腐败工作带来了新的挑战。但同时网络时代也为追赃工作的国际合作提供了一个新思路。利用大数据技术建立全国性的信用机制能够实现对洗钱活动的监管，同时也鼓励国际间搭建信息交换平台和赃款追缴情报交流，实现各国之间的实时信息交流和司法协助，以期达到事半功倍的效果。

总而言之，通过国际合作寻求全面协同，构建以追赃为中心的打击腐败犯罪的天罗地网，已经成为中国反腐败执法机制的“新常态”。“在新常态下，任何犯罪分子都很清楚，即使携款外逃成功，也必将被追回，国外已不是犯罪分子的避风港。”[20]中国在执法实践中正不断摸索最合适的路径，这是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就，一劳永逸。总之，只要各国之间紧密合作、互相协助，腐败分子即使逃到天涯海角，亦将无藏身之处；赃款赃物即使经过精心“整容”“漂白”，亦将原形毕露。

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[11]陈治治.“红通”攻势带来的启示[N] .钱江晚报，2017-04-22(1).

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[责任编辑：谭笑珉]

The Dilemma of International Cooperation of Booty Recovery of Anti-corruption and Its Countermeasures in China

YE Liang-fang, ZHANG Qin

(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008, China)

To capture escaped criminals and recover booty overseas are two important aspects in the cooperation of law enforcement against corruption in China. In order to get breakthrough and innovation in the future anti-corruption, the key point of international cooperation, booty recovery overseas, must be realized and the economic deprivation of escaped criminals must be valued. China’s booty recovery is still in the starting phase. In the process of seeking judicial assistance from other countries, China should have friendly negotiation with them and follow the principle of reciprocity to reach an equal and mutual-beneficial agreement on booty recovery. Meanwhile, the dilemma confronted in the law enforcement of anti-corruption must be envisaged. The establishment of nationwide credit mechanism with the help of big data technique and of information exchange platform among countries will be helpful for the international cooperation of booty recovery.

booty recovery overseas; capture of escaped criminals overseas; anti-corruption; international law enforcement

2017-03-19

1.叶良芳(1970— )，男，浙江省开化市人，教授，博士生导师，法学博士，主要从事刑事法学研究；2.张勤(1990— )，女，广西壮族自治区桂林市人，硕士研究生，主要从事刑事法学研究。

D924.392

A

1002-6320(2017)04-0061-09