前海自贸区外商投资法律制度探索

[摘要] 深圳前海蛇口自贸区可依托政策红利，就外商投资领域分别在立法、执法和司法制度创新上先行先试。外商投资法律制度创新的重点，聚焦在投资规则标准提升空间以及争端解决机制的局限上。针对焦点议题，自贸区应基于“中国化国际标准”完善投资规则标准，在涉及争端解决机制上，鼓励仲裁国际化、试点临时仲裁制度以及构建外国投资争端解决机制。

[关键词] 自贸区 外商投资 先行先试

[中图分类号] D922.29 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6623（2017）04-0084-04

[基金项目] 重庆市社会科学规划项目“国际私法之人本理论研究”（2015YBFX102）；重庆市教委人文社科项目“互联网内容产业的知识产权问题研究”（17SKJ005）；重庆市法学会课题“重庆市中小微企业知识产权质押融资问题研究”（2016FXZX06）；重庆市教委科学技术项目“重庆市小微企业专利融资问题研究”（KJ1600108）。

[作者简介] 廖柏寒（1984 — ），重庆人，广东华商律师事务所律师，西南政法大学国际法专业博士研究生，研究方向：国际法。

自贸区的建设与制度创新，是坚持改革开放和应对错综复杂的国际经济形势的有效途径。深圳市前海深港现代服务业合作区管理局（以下简称前海管理局）于2015年7月22日发布了《中国（广东）自由贸易试验区深圳前海蛇口片区建设实施方案》。该方案拟将前海蛇口自贸区（以下简称自贸区）打造成全国唯一的中国特色社会主义法治建设示范区。

一、自贸区外商投资领域

法治建设的先行先试

1. 构建开放型投资贸易规则体系。目前自贸区已制订了三部“基本法”①，相关外商投资立法也走在前面。前海已成为国内第一个进行外资股权投资试点的地区；正研究前海涉港因素商事纠纷适用香港法律的范围；分步实施“准入前国民待遇+负面清单”管理制度，加大服务业市场开放力度。

2. 革新执法监管模式。已初步建立以社会信用体系为核心的事中事后监管体系，推行“备案为主、核准为辅”管理模式。将外商投资企业联合年检改为企业年度信息联合申报，同时注册资本依章程实缴，并探索国际贸易“单一窗口”②监管服务。

3. 打造多元化的商事纠纷争端解决机制。推行“独任审判、调解评议、港籍陪审、专业审判”创新模式。搭建适应前海现代服务业发展需要的商事审判制度。自贸区建立了国内领先的专业化仲裁平台。深圳国际仲裁院（以下简称SCIA）颁布的《联合国贸法会仲裁规则指引》，让《联合国贸法会仲裁规则》（以下简称UNCITRAL仲裁规则）首次在中国落地。开始探索外商投资纠纷解决机制。

二、自贸区外商投资法律制度

存在的主要问题

（一）自贸区外商投资规则标准尚需提升

全球化时代，贸易和投资自由化已成发展趋势，TPP、TTIP以及美国BIT规则所确立的标准（以下合称美式标准）强调投资与货物、服务贸易规则的整合。在投资领域，强化对投资者利益的保护；在贸易领域，采用负面清单管理模式，建立全方位、高标准的贸易自由化。美式标准是自贸区审视外商投资规则的标尺。

1. 市场准入水平有待提高。跟美式标准相比，自贸区正处于正面清单向负面清单过度探索阶段，根据行业特性采用不同的模式，特别是在金融、医疗行业，要实现高标准的准入前国民待遇，完全实施负面清单管理仍有很长的路要走。

2. 竞争政策不够具体。目前前海管理局尝试探索企业自由公平竞争的范围、程度、内容和制度路径，但短时间内不能完全取消国企获得的政策红利，无法达到美式标准所确立的相关政策立场。

3. 知识产权范围和保护力度尚有区别。部分企业专利申请量上去了，但其领域的核心技术和专利仍掌握在发达国家手上。美国的贸易产业中，知识产权密集型产业占据了半壁江山，它们对促进美国经济增长的贡献率达到40%。美式标准远超WTO的《与贸易有关的知识产权协议》与我国关于知识产权的界定范围和保护程度。

（二）争端解决机制的局限性

1. 自贸区仲裁国际化局限于仲裁院的国际化。自贸区将国际商事仲裁的发展定位为致力于提高前海国际仲裁的国际公信力，把前海打造成为亚洲的国際仲裁中心和商事争议解决服务高地。通过建立境外著名仲裁机构在前海利用SCIA开展仲裁业务合作机制，为世界著名国际仲裁机构在前海提供庭审协助服务。但尚未有具体落实方针，可操作性不强。目前自贸区仲裁国际化发展等同于SCIA的国际化。客观而言，与享誉全球的国际仲裁院如国际商会（以下简称“ICC”）、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会等相比，SCIA还需要更多的沉淀和积累。引入国内外仲裁机构在自贸区开展业务和本地仲裁机构发展，应该是自贸区探索仲裁国际化并行不悖的两条路径。

2. 外国投资争端解决机制的缺失。自贸区内外国投资争端主要分为两类。一类涉及BIT及国际条约项下承诺的对外资保护的义务，一般是国有化征收和实施“准入前国民待遇和负面清单”认定时产生的纠纷，其争端解决途径取决于条约的规定。通常在穷尽东道国救济后会提交解决国家与他国国民间投资争端的中心（以下简称ICSID）仲裁解决；第二类则是未涉及BIT或国际条约义务项下的东道国行政主管机关，因采取公共健康、环境保护、劳工权益等社会管理措施以及行政审批、投资监管等经济管理措施，而与外国投资者产生的争端和投资者与东道国行政机关间的商事契约纠纷。这一类纠纷应该是外商投资者最为关心的。

第一类争端，由于受国际条约约束和海外投资保险制度保护，容易得到妥善解决。对于第二类争端，自贸区目前未有针对性的争端解决机制。自贸区由于许多法规制度都处于先行先试阶段，规则的不稳定性容易导致自贸区的外国投资者与东道国政府产生纠纷，合理的救济机制关系到外国投资者信心。目前SCIA仲裁规则最新规定可以受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件，但尚未明确配套实施细则。

三、自贸区外商投资法律制度创新建议

（一）明确自贸区接轨国际标准的立场

自贸区外商投资制度应坚持“中国化国际标准”的立场。众所周知，区内的外商投资法律制度改革并不是一个闭环的过程。它既要利用向高标准规则靠拢获取投资之利，通过革新执法模式提升监管效率，也要避免超越国情和地区及行业发展实际情况，而导致过度自由化带来内外资竞争失序和国企及公共利益受损。“中国化国际标准”的建构绝不是以中国为中心，以TPP或美国BIT标准量化的改革，而是强调将西方高标准以中国能接受的方式和范围表达出来，即“中国化外商投资规则标准”。其核心要点是既承接国内发展的有效经验，同时比较并吸纳国际治理的经验和优点，实际上是将自贸区内应对外商投资新兴议题视为营商法治化改革的历程，把国际上投资与贸易谈判中具有共性的难点、焦点问题，结合国情在自贸区内先行先试，通过在试点地区对规则进行试验，积累经验，达到最优化的开放模式。在这个环节，自贸区应该明确自身优势和利用改革的话语权，为国内其他自贸区的建设及后续的RECP、TPP、BIT谈判提供实证依据。

（二）完善自贸区投资规则标准

1. 负面清单。从本质上讲，自贸区的负面清单改革机制将是中国推动RCEP谈判的风向标。负面清单范围缩小，后续多边贸易谈判的筹码减少。因此，不能仅通过负面清单的数量减少来衡量其质量。负面清单的制订应契合中国国情，适当兼顾外商投资者的合理利益和国内产业经受外资冲击的抗压力。要避免本土化导致的地方保护主义，以至扭曲国际标准，同时克服西方技术标准的“强制性变迁”。《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》在2018年全国统一实施前，自贸区应紧扣珠三角地区资源要素禀赋、主体功能定位、生产协作关系、产业比较优势、物流营销网络、生态环境影响等因素，构建我国外资安全审查中国家安全风险判断机制，完善规范严格的外商投资安全审查制度。

2. 竞争中立政策。界定企业的竞争中立标准，目的在于排除国企的不合理竞争优势，在最大范围内形成平等竞争的市场化经济。自贸区拟订的竞争中立政策应坚持“中国化国际标准”，通过制度供给取代政府不合理的经济干预，消除部分国企不合理的竞争优势。自贸区需要在国际投资规则体系下，设计符合我国经济利益的制度，逐步取消国企获取的不合理市场优待和垄断利益，构建通用于所有性质企业的市场经济制度；应防止竞争中立政策盲目扩大化，在涉及国民经济命脉和重大公共利益部门应坚持让国有企业发挥主导作用，以确保人民的根本利益。

3. 知识产权。自贸区目前已建立了知识产权仲裁中心，对于海外投资企业的知识产权保护有所加强。新的TPP、BIT谈判中知识产权保护依然是必不可少的核心内容。知识产权立法提高规则标准和保护覆盖范围，需要秉承自贸区坚持“中国化国际标准”。中国履行加入WTO承诺已相继修改过数部知识产权法规，笔者建议自贸区的试验应在现有立法框架上加强知识产权执法监督，酌情提高司法维权赔偿力度。毕竟知识产权第一属性就是地域性。不同地区制度就应该体现当地经济发展水平，没有真正意义上的知识产权国际化统一标准。

（三）完善争端解决机制

1. 自贸区仲裁的国际化。自贸区应着力打造自贸区商事纠纷选择适用国内外著名仲裁机构仲裁的“宽平台机制”。这种“宽平台机制”旨在赋予并鼓励当事人更多选择权，选择了解的仲裁机构、仲裁员，适用更为熟悉的仲裁规则。SCIA国际化落脚点应为商事纠纷的当事人提供高效便捷以及专业化和国际化的仲裁服务，而非垄断涉自贸区商事仲裁案件的处分权。SCIA最终也会在“宽平台机制”上走向真正国际化，与自贸区实现共赢。

2. 自贸区的临时仲裁制度先行先试。我国现行《仲裁法》要求有效的仲裁协议必须包括选定的仲裁机构。所以我国不承认在我国境内裁决的临时仲裁。但是我国已加入《纽约公约》。该公约承认临时仲裁的效力。这就形成了临时仲裁庭在境外作出的临时仲裁裁决在我国境内可以得到承认与执行。因为根据该公约，除仲裁程序问题或公共秩序保留等原因外，法院地国不能以仲裁协议的效力及其他非程序性问题对境外仲裁裁决的效力予以否定。如果涉自贸区商事纠纷当事人选择临时仲裁，仲裁庭在香港作出裁决或前海作出的裁决，在国内会得到不一样的承认和执行效果。

笔者认为，自贸区已具备试点实施临时仲裁的基础。临时仲裁庭惯常适用的UNCITRAL仲裁规则已被SCIA引入自贸区。根据相关操作指引，当事人有约定的，从其约定，当时人没有约定的，仲裁地默认为香港。這个规则其实就是一个突破口。如果仲裁地确定为香港，即使仲裁在前海开庭，该裁决仍将被认定为是香港的仲裁裁决，而香港法律是承认临时仲裁的。那么该仲裁裁决在内地以香港仲裁裁决申请承认与执行是可行的。自贸区从理论上已经存在承认临时仲裁的可操作性。自贸区可以尝试探索利用SCIA这个平台细化规则的操作指引，为后续正式推动国内临时仲裁规则做试点。

3. 构建外国投资争端解决机制。笔者认为，应针对外商投资纠纷建立专门的解决机制。一类是涉及国际条约义务项下的纠纷；第二类则是未涉及国际条约义务项下外商投资者与东道国政府纠纷。两类争端首先都应充分发挥东道国当地救济优先权。投资者首先应寻求协商，如不能协商方可寻求法院解决。目前前海法院集中管辖市辖区内的一审涉外、涉港澳台商事案件。集中管辖结合前海法院的审判创新机制与审执分离机制，在一定程度上能考虑到外商投资者的诉求。除司法救济外，争端解决机制应倚重国际商事仲裁制度。它解决了外国投资者对东道国司法体系不信任的矛盾，为外国投资者提供一个独立第三方争端解决体系。笔者建议寻求东道国救济最佳途径是国际仲裁。除ICSID仲裁外，解决东道国政府与他国国民间纠纷一般是可以选择ICC仲裁或临时仲裁，临时仲裁通常适用UNCITRAL仲裁规则。值得注意的是2016年最新颁布的SCIA仲裁规则规定可以受理此类仲裁案，这无疑是我国仲裁国际化的一个突破。本国的仲裁机构受理本国政府作为仲裁对象的可操作性更强，但须配套规则，尤其明确可仲裁事项及范围；非商事性质纠纷或行政行为产生纠纷能否受理；选择双方都能接受的仲裁员和仲裁规则；政府机关接受仲裁需要国内相关立法支持。结合前述自贸区的仲裁国际化建议，引入久负盛名的国际仲裁机构和临时仲裁机制，总之赋予仲裁裁决本国国籍是东道国接受仲裁的重要理由。

此外，自贸区可以充分发挥其建立的国际法律服务体系的优势，深入研究外国投资者与东道国争端解决特设仲裁的国际实践，确保这一机制在自贸试验区的成功实践。

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Abstract： Free Trade Zone of Qianhai & SheKou of Shenzhen relies on policy on foreign investment in legislation， law enforcement and judicial system innovation on the new pilot. The focus of the innovation of foreign investment legal system is on the limitation of investment rules and the limitation of dispute settlement mechanism. In view of the focus， the FTA should be based on the “China International Standard” to improve the investment rules and standards， involving the dispute settlement mechanism to encourage arbitration internationalization， pilot temporary arbitration system and the construction of foreign investors and our government dispute settlement mechanism.

Key word： FTA； Foreign Investment； Early and Pilot Implementation

（收稿日期：2017-07-21 责任编辑：垠 喜）