建设工程施工合同无效情形及其法律后果研究

摘 要： 建筑行业和房地产市场的快速发展，给建设工程施工合同的订立和效力问题带来了前所未有的挑战。复杂的情形以及实务中的新情况使得现有的法律不能很好地认定建设工程施工合同无效情形，通过列析建设工程施工合同无效的情形，从一般到特殊的视角，浅谈建设工程施工合同无效的情形及其法律后果，展望未来规范的建设工程合同以及优质施工。

关键词：主体适格程序违法质量验收；工程款

近年来，随着房地产市场持续升温以及建筑行业的高速发展，建设工程引发的各种矛盾和财务纠纷也层出不穷。在司法实践中，关于建设工程施工合同无效的争议更是备受关注。基于施工合同内容的案件事实的错综复杂，再加之法律、行政法规的适用复杂，致使建设工程施工合同效力认定问题在社会各界都是争议的焦点问题。审判实践中处理标准不一已经在影响正常的司法秩序和权威的司法公正。 因此，探析建设工程施工合同效力问题，尤其是导致合同无效的情形就显得尤为重要。

一、 建设工程施工合同无效概述

“建设工程施工合同是目前国內最为复杂的合同之一” 。建设工程施工合同是由支付价款的发包人和进行工程建设的承包人订立的，为明确双方权利义务关系，保证工程顺利进行并实现工程预期的建设目标而互相约束的合同。 其本质属于承揽合同的一种。

无效的合同是不受法律保护的。根据我国《合同法》的相关规定，合同被确认无效后，合同自始无效。《合同法》第52条规定了合同无效的几种法定情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

无效建设工程施工合同是指合同的主体不适格、合同内容或程序违法等违法强制性规定的原因致使确定不能履行的合同。 建筑行业的火热发展带来的新的新情况不断为建设工程合同无效的认定展现新的难题，而认定合同无效本身就是一个关乎当事人切身利益的复杂问题。就建设工程领域而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）规定了建设工程施工合同无效的五种基本情形：承包人未取得资质或及超越资质；没有资质的实际施工人借用资质；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；承包人非法转包建设工程；承包人违法分包建设工程。

二、 建设工程施工合同无效的情形

司法解释明文规定的无效情形并不能完全归纳建设工程施工合同无效的所有情况，实务中仍有更多情形可使建设工程施工合同无效，具体分析如下：

（一）情势变更

根据合同法解释（二）第26条的规定，合同自成立以后，客观情况的变化以及一些不能预见的但是不属于商业风险的变化，当事人可以请求人民法院变更或者终止合同。当建设工程施工合同当事人向法院提供例如“通货膨胀导致原材料价格上涨” 等证据时，法院依法对实际情况进行审查，并根据情势变更提出变更或者解除合同等处理意见。

（二）承包主体不适格

承包主体是否适格主要取决于施工单位是否具备相应的施工资质，这也成为影响合同效力的关键因素之一，不仅《解释》中提及承包人未取得资质或及超越资质和没有资质的实际施工人借用资质订立的合同无效，在我国《建筑法》中也有相应的规定，从事建筑活动的建筑施工企业等，经资质审查合格后取得相应的等级资质证书之后，方可在资质许可的范围内进行建筑活动。效力性强制性的规定使得体现了我国公权力对于建设施工合同的干预程度，但这也是基于国家对于建筑规范与安全等方面的考量。

承包主体不适格将直接导致建设承包合同无效，这与工程实际的完成度和质量无关。主要分为三种情况：施工方不具备相应资质；施工方借用资质；施工方建筑活动不符合其取得的资质等级。 承包主体不适格的情形多见于挂靠、转包、非法分包 等情形中。

（三）程序违法

公开招标是建设进行前的必要步骤，这是为了保证工程能够由有资质有能力的承包商保质保量地施工，《招标投标法实施条例》中规定了几种中标无效的情形，即必须进行公开、公正招标但却没有进行或者中标无效的建设施工合同应当被认定为无效。通说认为，一般的招标程序瑕疵并不必然导致建设施工合同无效，只有严重扰乱正常市场经济秩序的招投标程序问题才会导致中标无效，比如弄虚作假、串通投标导致国家、集体或者第三人的利益受损等。

目前建筑行业不规范的承包现象严重，很多发包商为了降低成本或者基于私人关系等将工程非法承包或转包、分包给资质不符的施工单位。挂靠行为因极易产生伪劣楼房而历来被我国法律明文禁止 ，即使项目没有质量问题，但这种非法承包的方式是被法律所禁止的，合同即使内容合情，权利义务分明，亦将被认定为无效。转包和违法分包行为会导致建设工程合同无效，转包的违法性在于在工程建设中将全部项目转手给第三方，或者以分包的名义将肢解后的项目分别转手给其他的施工单位；分包行为长期以来在建设工程中较为普遍，我国对于违法分包规定严格，“禁止承包人将所承揽的工程分包给不具备相应资质的施工企业、禁止将其所承揽的工程的主体结构分包给其他企业、禁止承包人将工程再次进行分包” 。

（四）低于成本报价

建筑行业的发展也带来了更加激烈的市场竞争，很多施工承包方为了能在招标中中标，投递了低于成本的报价 ，看似压低利润的背后其实是将亏损算在成本的差价中，购买假冒伪劣的建材或者克扣工人工资等不法行为，这些都势必会影响建筑的质量以及正常的投标程序。因此，违反《招投标法》的建设工程合同是无效的。

（五）黑白合同

黑白合同是黑合同和白合同的总称，二者是同时存在的。白合同是指发包方和承包方依法订立的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同，因为其订立的内容和程序合法，通过严格审查而可见光被称之为白合同 。 黑合同完全不具备白合同所有的要件，但却能够发包方带来最大的利益。两份合同的建筑标的相同，但在价款、工期和质量等方面有较大差异，甚至规定了许多违法的建筑承包内容，以规避行政管理部门的审查监管。黑合同因为违法必然无效，白合同虽然具备有效要件，但并非合同当事人真实的意思表示，从这个角度来说，两份合同都无效才符合法理。endprint

三、 建设工程施工合同无效的法律后果

认定建设工程施工合同无效只是首要步骤，随后还面临建设工程施工合同无效后产生的法律后果。

我国《合同法》对于合同无效的法律后果的一般规定为： 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

但是基于建设工程合同的特殊性，其不能全然适用以上合同无效的法律后果。尽管合同无效，但承包方在建设施工过程中使用的建材和付出的劳务已然被消耗，无法适用返还，因此只能采用折价补偿的方案。 在合同无效的的情况下，对于工程造价影响最大的因素就是工程的质量，这也是法官在审判实务中作出判决重要的裁量依据之一。

如果无效建设工程合同已经规定了工程的质量验收标准，且该标准高于国家、行业的质量标准，无效合同并不当然影响工程投入使用以及工程款的支付。反之，合同约定的验收标准过低或者没有规定验收标准的，则必须按照国家和行业标准验收，以维护公共利益。因此，在建设工程质量验收合格的前提下，是不影响工程款支付和工程交付使用的。

根据《施工合同司法解释》的相关规定，如果建设工程合同无效，建设工程质量不合格但修复后合格的，由承包人支付修复费用，发包人有错误的也应承担相应责任。如果工程质量极差，修复后仍不合格，发包人可以拒绝承包人支付价款的请求，也可以要求返还已经预付的工程款。

但是如果工程尚未开始合同已经被无效处理，那么合同当事人都不必履行合同，按照缔约过失来追究法律责任，由过错方承担损害赔偿责任，或者由过失双方过错的程度来分配法律责任。

四、结语

建筑施工合同的规范效力关乎建筑行业良性的市场竞争，影响着建筑行业的健康发展以及建筑工程的质量问题，最后和人民的生命财产安全息息相关。 建筑施工合同的管理要格外注重公平原则和诚信原则的应用，监管部门应当对于违规合同的法律处理一视同仁，真正整顿建筑施工合同订立的不正之风，树立司法公信力；建筑行业发包方与承包方应该秉持道德底线，追求商业利益与社会利益的平衡 ，提高企业社会责任感，踏实用料，依法办事。

注释

1.参见高云肖：《浅谈建设工程施工合同无效的認定》，《商》2014年第14期。

2.高小威：《浅谈建设工程施工合同无效的认定》，《安装》2014年第3期。

3.参见袁志文：《论无效建设工程施工承包合同》，郑州大学专业硕士学位论文2011年。

4.参见袁志文：《论无效建设工程施工承包合同》，郑州大学专业硕士学位论文2011年。

5.高云肖：《浅谈建设工程施工合同无效的认定》，《商》2014年第14期。

6.参见申广林：《建设工程施工合同无效法律问题研究》，湘潭大学硕士学位论文2016年。

7.参见尤馨岩：《建设工程合同无效的认定及其法律后果分析》，西南财经大学硕士学位论文2012年。

8.根据我国《建筑法》的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程质量管理条例》第二十五条规定：禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

9.申广林：《建设工程施工合同无效法律问题研究》，湘潭大学硕士学位论文2016年。

10.参见高云肖：《浅谈建设工程施工合同无效的认定》，《商》2014年第14期。

11.参见向毅：《无效建设工程施工合同法律问题研究》，西南大学硕士学位论文2011年。

12.参见李高来：《建设工程合同无效的认定及其法律后果分析》，中国政法大学硕士学位论文2010年。

13. 参见王晔璐：《建设工程施工合同无效的法律探析》，华东政法大学硕士学位论文2014年。

14. 参见陈思言：《建设工程施工合同无效的法律制度研究》，大连海事大学硕士学位论文2016年。

15.参见尤馨岩：《建设工程合同无效的认定及其法律后果分析》，西南财经大学硕士学位论文2012年。

作者简介：战睿凝，女（1997—），华东政法大学经济法学院经济法专业，研究方向：经济法。endprint