对我国水权交易机制的思考

伏绍宏+张义佼

〔摘要〕 我国的水权交易包括政府与政府之间的区域水权交易、政府与企业间的水权交易和政府主导的产业间水权转换，在这三类水权交易中，出现了水权交易当事人、第三人以及社会利益受损的现象。这种现象的出现是因为水权交易主体对水权性质的认识出现了偏差，误解了水资源所有权的性质。水资源所有权作为自然资源所有权，具有宪法上所有权和民法上所有权的双重性质。现实中政府对水资源所有权“私权性”重視有余，对公权性认识不足，是导致政府水权交易中出现过度逐利行为的重要原因。不妨换一种思路，政府只负责制定规制手段，以第三者的身份监督和保障水权交易的进行，自然资源的所有权交易交给真正的民事主体，即国有公司。

〔关键词〕 水权交易；区域水权交易；自然资源所有权双重性

〔中图分类号〕DF466 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）05-0096-07

我国是一个水资源紧缺的国家，人均水资源量为2220立方米，仅为世界人均水平的1/3。同时，水资源时空分布严重不均。水权交易是解决水资源紧缺和分布不均的重要方式之一。目前，我国的水权交易已呈星火燎原之势燃遍全国，但是，水权交易存在的一些基本问题，如水权交易主体为谁更合适、水权性质为何等仍没有得到有效解决，急需学者深入研究。

一、水权交易的理论探讨

在水权交易主体上，一方面，有学者认为政府应以民事主体身份参与水权交易，但是，交易主体是中央政府还是地方政府，具体参与者是水利行政部门还是流域管理机构等问题上，存有争议。另一方面，也有学者反对政府出任交易主体。也有学者主张水权交易第三方也应是交易主体之一，但是，对于第三方包括哪些人，尚无定论。张义佼（2010）认为，水权交易的主体有广义、狭义之分，狭义的主体包括政府、流域管理机构、企业、个人，广义的主体则还包括第三方利益相关者。〔1〕

在水权界定上，学者的研究路径有二：公法视角和私法视角。公法视角认为水权是一种管理权，是政府的责任和义务。持私法视角的学者把水权总结为“一权说”、“二权说”、“多权说”。“一权说”认为水权是指水资源的使用权。“二权说”认为水权包括水资源所有权和使用权。“多权说”认为，水权是与水资源有关的各种权利的集合体，是一个权利体系。但是，这个体系中包括哪些权利，权利的排序是什么，目前尚无定论。

目前，持公法视角的学者大多以自然资源群体为研究对象，尚没有细化分析到水资源。从水资源所有权的公权性出发来研究水权交易的更是稀少。因此，对水权交易的指导性可忽略不计。持私法视角的学者论争纷纷，不能达成一致意见，对现实生活中的水权交易也不具有明确的指导性。由此导致现实生活中水权交易出现了很多问题与矛盾。

二、水权交易类型

通过对我国的水权交易进行观察，可以发现，我国的水权交易包括政府与政府之间的区域水权交易、政府与企业间的水权交易和政府主导的产业间水权转换三大类。水利部在2016年的《水权交易管理暂行办法》里，将水权交易分为区域水权交易、取水权交易、灌溉用水户水权交易三大类型。但此种分类缺少政府与企业之间的水权交易，故笔者重新分类。

（一）政府间的区域水权交易

区域水权交易是指，以县级以上地方人民政府或者其授权的部门、单位为主体，以用水总量控制指标和江河水量分配指标范围内结余水量为标的，在位于同一流域或者位于不同流域但具备调水条件的行政区域之间开展的水权交易。参见《水权交易管理暂行办法》第3条第1款。简单地说，区域水权交易就是指流域内或跨流域的水权交易。交易双方主体是地方政府或其授权的部门和单位。交易标的是用水总量控制指标和江河水量分配指标范围内结余水量。

目前，区域水权交易以浙江东阳与义乌的水权交易为代表。这是我国首例区域水权交易。从流域看，东阳和义乌是流域之内的上下游关系。从行政区划看，东阳市和义乌市都是属于浙江省金华市的县级市，二者是水权交易的主体。水权交易是一个双方民事合同行为。东阳—义乌的水权交易主体是东阳市政府和义乌市政府，交易的客体是“每年4999.9万立方米水的使用权”，交易的标的物是“每年4999.9万立方米水”，交易金额为2亿元，为东阳市政府财政收入，义乌市政府则从其财政中支出。有学者认为，这证明了市场机制在水资源配置上的有效作用，标志着我国水权市场的正式诞生。〔2〕

（二）政府与企业间的水权交易

政府与企业间的水权交易是指以县级以上地方人民政府或者其授权的部门、单位为主体和企业之间就水资源的使用权所发生的交易。此类交易以浙江省永嘉县楠溪江的“中国第一包江案”为代表。1998年11月，为了保护楠溪江的生态环境和渔业资源，永嘉县农业局将县境内沙头镇沙头潮际码头以上，海拔200米以下，达3.5万亩的楠溪江渔业水域以518万元的价格承包给永嘉县楠溪江渔业资源开发有限公司。二者的交易标的是渔业水域的渔业养殖权。从使用权的角度看，养殖权与灌溉权、排污权等一样，是水权的重要方面。

（三）政府主导的产业间水权转换

产业间水权转换是指没有获得水资源许可额度的工业部门或者工业项目，通过修建、加固、改善灌溉渠道等节水工程措施，可以获得拥有取水许可额度的农业部门或农业项目因节水工程而省下来的水权。水利部称其为取水权交易。参见《水权交易管理暂行办法》，第3条第2款。获得取水权的单位或者个人（包括除城镇公共供水企业外的工业、农业、服务业取水权人），通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可有效期和取水限额内向符合条件的其他单位或者个人有偿转让相应取水权的水权交易。http：//www.mwr.gov.cn/slzx/ggdt/ggzx/201604/t20160429_741107.html。访问时间：2017年1月20日。

产业间水权转换，既包括流域内的水权转换，也包括跨流域的水权转换。水权转换一直是水权交易的重点。其意义有二：一是用农业节水支持工业和城市发展；二是增加了实施农业灌溉节水改造工程的投资、融资渠道。现实生活中，我国农用水权置换交易主要发生在黄河流域的水资源比较紧张的内蒙古、甘肃、宁夏等大中型灌区。2014年7月23日，水利部在北京召开水权试点工作启动会，印发《关于开展水权试点工作的通知》，明确内蒙古自治区、河南省、甘肃省、广东省，重点探索跨盟市、跨流域、行业和用水户间、流域上下游等多种形式的水权交易流转模式。目前，黄河流域的内蒙古、宁夏、甘肃等地，农用水权置换项目已开展了30多项，农用水权置换量超过了4亿立方米，如2008年完成的内蒙古南岸灌区一期工程置换给工业1.3亿立方米，南岸灌区二期工程置换给工业 1.25 亿立方米。〔3〕endprint

从内蒙古、宁夏等地实施的“水权转换”试点来看，基本都是沿着水利部 “工业投资—农业节水—工业用水”的思路进行。各非农用水户在工程立项阶段就向水利厅申请用水指标，签订节水投资和水权转换协议，缴纳水资源转让费，使投资节水和转让水权有机结合。〔4〕在这个过程中，我们可以清晰地看见政府在主导水权交易中的忙碌身影。

三、水权交易存在的问题

作为市场行为，从法律属性上看，水权交易是一个民事合同行为。根据民法基本理论，民事合同行为包括合同双方当事人以及第三人。在对我国常见的三类水权交易观察中，可以发现，水权交易在促进自然资源最大化使用、保护生态环境的同时，水权交易的双方当事人、第三人以及社会公益出现了程度不一的利益受损现象。

（一）水权交易当事人利益受损

水权交易当事人双方利益都受到损害的现象出现在政府和企业间的水权交易中。“中国第一包江案”，是政府和企业间水权交易的代表。这次包江案历时六年，以“双输”而告终，被新闻媒体冠以“一桩失败的交易”。

永嘉县农业局和楠溪江渔业开发有限公司作为楠溪江水权交易的双方当事人。为了保证合同的执行，楠溪江渔业开发有限公司在经济投入上，1998年到2001年的3年中，共投入管理以及鱼苗投放费用100多万元；在管理上，公司邀请各地的水产专家到楠溪江实地考察，制定了包括渔业项目开发、渔业旅游观光在内的多种经营总体规划。在沿江的乡镇、重点村都设立了管理站，组织江面巡逻队，配备临时机动队员，设立了举报网络，聘请生态监督员，保护生态环境。但是，包江以来，沿江两岸的村民电鱼、炸鱼、毒鱼事件不断，仅被公司巡逻队处理的各类事件就有上百起。此外，管理人员在实施管理的过程中，因偷鱼者不服管理而发生的恶性冲突事件不断。到2002年下半年，由于资金筹措上的困难和管理工作无法正常进行，永嘉县楠溪江渔业开发有限公司对楠溪江渔业投资的回报预期已经失去信心，将公司的办公用房退租，也再没投放过一尾鱼苗。参见“楠溪江承包模式调查：中国第一包江合同怎叫停”，2005年6月14日新华网浙江频道。访问时间：2016年12月26日。

永嘉县农业局在2000年底收到公司缴纳的1998、1999年两年的渔业资源费10万元后，再也没有收到承包款。2004年初，永嘉县人大调研后认为，县农业局应该主动终止承包合同，并保留向承包者催交拖欠渔业资源费的权利，同年7月，永嘉县农业局单方面终止了承包合同。2004年9月，《青年时报》以《中国首次包江尝试双输落幕》为题作了报道。紧接着，《钱江晚报》以《胆大包江六年成空》为题发表了调查报告。2005年4月30日，永嘉县政府印发了《楠溪江渔业资源保护实施方案（试行）》，该方案表明政府正式终止楠溪江全流域包江合同。

（二）水权交易第三人利益受损

水资源的外部性决定了水权交易必然对交易主体之外的第三方产生影响。因此，第三方利益保障问题一直是水权交易中的重要议题，更是对水权市场化建设的挑战。〔5〕在完全市场化的情况下，作为第三方的利益相关者是交易主体之外第三人，从交易过程看，没有参与水权交易博弈，无法发出自己的声音，维护自己的利益；从法律规制看，没有合同主体的身份，无法受到水权交易合同保护，在利益受损时，无法对水权交易主体形成牵制，也很难获得补偿。

在我国，第三方利益受损的问题较多地出现在政府与政府之间的区域水权交易中，我国首例市场调水的东阳义乌水权交易，在大家为其市场作用发挥而欢欣鼓舞时，第三方利益保护的问题也悄然而至。首先，东阳向义乌的卖水行为遭到了东阳市邻居—嵊州市的反对。东阳卖给义乌的水来自梓溪，梓溪是长乐江上游的主要支流，其水量大小将直接影响长乐江的水量。长乐江的水资源是嵊州市的主要用水来源。一旦东阳市的梓溪引水工程建成，就会减少长乐江的水量，影响嵊州市用水。嵊州市认为，东阳市卖水行为减少了嵊州市的可用水资源量，对嵊州市的利益造成损害。2001年，嵊州市水利水电局将该情况写成书面报告上交浙江省水利厅，希望这一问题得到解决。其次，东阳上游的磐安县提出了自己的意见，上世纪50年代，磐安县农民义务参加了东阳横锦水库的建设，并且，现在还在承担保护横锦水库生态的责任，但是，东阳卖水的收入并不和磐安县分享。可见，东阳义乌的水权交易，第三方利益受损明显。

（三）社会利益受损

水权交易引发的社会利益受损是指除了水权交易当事人和第三方之外的社会利益相关者的利益受损。利益相关者包括受到水权交易影响的政府部门（管理者身份）、当地居民、社区、生态环境、产业发展等等客体。这些利益相关者受到水权交易活动直接或间接影响，他们有的分担了水权交易的风险，有的为水权交易的进行付出了代价。社会利益受损较多出现在政府主导或监督的在产业间转换的水权交易之中。在这种水权转换中，农民的用水权益被忽视的现实突出，农业用水的保障力度减弱，地方政府和农户对立而引发水事纠纷增多。

水权转换形成的历史背景是农业用水优先于工业供水，是一种以水权初始配置为基础的产业之间的水资源使用量的有偿转换。〔6〕无论发达国家，还是发展中国家，产业间水权交易都是水交易政策探索的焦点。水权转换的实施，为地方的工业发展和GDP增长带来新的契机，成为地方财政的新的经济增长点。这种增长主要来自于两个方面。其一，通过水权转换获得的用水工业项目产生的工业增加值，将极大地促进地方经济的发展，特别是在GDP上效果显著有学者在内蒙古调研时发现，2005年，内蒙的某区将黄河水利委员会分配的5000万立方米黄河水，以7.5元/立方米价格将1200多万立方米黄河水卖给某化工工业区。内蒙古自治区水利厅对此进行估算，此次水權转换将产生500-700亿元的工业增加值，比农业用水高出了几百倍的效益。；其二，水权转换中的工农业水价的级差收益，也会给当地政府带来巨大财政收益。如我国西北地区，对地表水的工业用水的征收标准为0.02—0.05元/m3，生活用水为0.01-0.03元/m3；地下水的工业用水的征收标准为0.03-0.12元/m3，生活用水为0.02-0.05元/m3。在农用水上，除宁夏征收一定的农业灌溉水资源费外，其它地区近乎为0。工业用水的资源费一般比生活用水的征收标准高50%—100%，远高于农业水资源费。endprint

在水权转换的巨大经济利益的诱导下，一些地方政府热衷于将农业用水更多地转换为工业用水。于是，一些限制农民、农业用水的政策得以出台。如内蒙古某区政府在提高农业用水价格的同时，限制农民的灌溉用水时间和用水量，农户实际能得到的灌溉用水仅约为灌溉需求量的80%。2009年，根据内蒙古自治区水利厅文件，农业用水价格达0.30元/立方米。人为增加的有地无水的生产困境与缺钱购水的生活困境，对经济状况普遍较差的缺水地区农民来说是很不友善的。

除此之外，农户还需承担水权转换中节水改造工程的部分费用。〔7〕因为地方政府在与工业企业签订水权转换协议时，工业企业支付的节水改造工程费用不足以支付节水改造工程的成本，其余的资金必须由农户自己补足。〔8〕这些行为诱发了大量水权纠纷。

四、完善水权交易的思考

如上所述，在三类水权交易中都出现了程度不一的资源分配不公与利益失衡现象，为社会健康有序发展埋下隐患。完善水权交易规则和行为，有必要对交易主体和水权性质进行再思考。

（一）关于水权交易主体

自然资源国家所有是当今世界各国在自然资源管理制度设计时的普遍选择。我国《宪法》《物权法》都规定了矿藏、水流、森林、海域等自然资源的所有权属于国家，是全民所有。但是，国家或全民“作为一种政治想象，政治意涵远大于法律意涵，在实证法上，国家或全民无法作为真实的法律关系主体存在”。〔9〕为此，《物权法》45条明确了“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”。也就是说，国务院是自然資源的所有权人。按照《宪法》的规定，国务院即中央人民政府，是国家的正式代表，国家由中央政府代表行使权力。从政府的运行逻辑看，中央政府制定、颁布的各项政策都要依靠地方政府去具体执行和操作，地方政府也成为事实上的自然资源所有权人。

按照自然资源所有权“私权性”的逻辑，地方政府可以民事主体的身份参与水权交易，以促进资源使用效率的提高，实现自然资源的优化。但是，在这个过程中我们忽略了重要的一点，那就是地方政府是有着独立利益诉求的主体。社会学家布迪厄认为，在国家的历史发展过程中，国家不是统一的实体，而是各种资本的聚合体，其中，最重要的资本是“元资本”，即中央集权资本。〔10〕 “元资本”决定了国家的权力分配。为了争夺“元资本”的所有权和支配权，各种社会力量在国家这个权力场域中展开了争斗和争夺。通常来说，中央政府在争夺“元资本”的战争中一般都会胜出。中央政府成为“元资本”的实际拥有者。地方政府为了获得“元资本”，就必须获得中央政府的支持和认同。于是，地方政府逐步产生了自己的利益诉求，即以追求中央政府或上级政府的满意度为最大目标导向，进而实现地方利益最大化。

改革开放以来，地方政府经济自主权在不断增强，但人事管理权仍属于中央管理，没有下放。中央政府和上级政府直接决定地方政府工作人员的考察、提拔、去留和待遇等。在影响中央或上级政府决策的各种因素中，GDP是最重要的因素之一，地方经济发展的好坏与地方政府工作人员的职业发展前途息息相关。如前所述，地方财政的“事权”与“财权”的不匹配使得地方财政陷入尴尬局面。如何在这种尴尬中完成中央政府或上级政府决定的事项，并获得中央或上级政府的认同，成为地方政府的思维逻辑。寻求新的经济增长点以获得更多的财政收入，则成为地方政府的首要选择。

在现实生活中，可以说，三类水权交易的主体基本都是政府或以政府为主。政府作为水权交易主体，在水权交易中，为了自身利益的最大化，有的地方政府放弃自己的责任和义务，出现过度的逐利行为，公众利益受损成为这种现象的必然结果。地方政府是直接面对社会民众的国家机构，其行为带给社会民众以感性经验，成为人们判断国家态度的事实基础①，因此，地方政府的逐利行为将影响社会公众对国家态度的判断，从这个角度出发，目前以政府为主体的做法有待商榷。因此，较为可行的办法是试点成立流域水公司，以流域水公司作为水权交易的主体。即按市场经济运行规则的要求，设立与水利行政管理机关相分离的水权代表——国有独资流域水公司。以大渡河流域为例，可以在长江水利委员会领导下成立具有国有独资性质的流域水公司，如大渡河水公司等。通过长委会，代表国家对流域水资源进行使用。在大渡河本流域内，大渡河水公司对水权进行初始分配并对用户间的二级水权交易进行监管。跨流域调水时，大渡河水公司作为水权代表与其他流域的水公司进行平等的市场交易。

（二）关于水权性质

水权交易中出现利益受损现象的另一个原因在于误解了水资源所有权的性质。水资源所有权作为自然资源所有权，具有宪法上所有权和民法上所有权双重性质。②现实生活中，政府对水资源所有权的“私权性”重视有余，对公权性认识不足，在一定程度上是导致政府在水权交易中出现过度逐利行为的重要原因。

在现今大多数国家的立法例中，所有权既是民法用语，又是宪法概念。所有权并非民法上的专有概念，民法和宪法都规定了不同的所有权概念。〔11〕宪法上所有权关注如何利用法律手段给予所有权以保护。民法上所有权关心所有权所蕴含的私法利用的可能性，以及在私人间如何对所有权实施保护。〔12〕若自然资源所有权为宪法性质，法律制度的创设偏重对自然资源保护进行制度性规定；若自然资源所有权为民法性质，则自然资源制度的创设侧重于自然资源效用的最大发挥，例如，自然资源用益物权制度的创设。政府在代表国家行使自然资源所有权的过程中，忽略了宪法意义上的所有权一面，只将民法意义上的所有权概念应用到了对自然资源所有权的管理上。

自然资源的宪法所有权重点在“规制”，强调的是权力和责任，表现为国家在发挥市场机制作用的条件下，使用一系列规制手段，以确保社会成员持续性共享自然资源，其功能主要是国家对于自然资源在经济社会活动中产生的风险进行控制，为国家对自然资源的管理提供正当性基础。自然资源的民法所有权的重点在“占有”，强调国家对自然资源利益的独占性、排他性。其功能主要是保证国家以民事主体身份进入市场，实现以用益物权为核心的市场价值，促进自然资源的保值增值，增强全民所有的财富。endprint

宪法上的自然资源所有权是从民法上的自然资源所有权演变而来。从法律的演变过程看，民法是其他一切法律部门的基础。比较法学家勒内·达维德说过：“法的其他部门只是从‘民法的原则出发，较迟并较不完备地发展起来的，民法曾经长时期是法学的主要基础”。〔13〕这就导致在很长的时期里，自然资源国家所有权深受民法“占有”理论的影响，被我国学界视为一种纯然的民事权利。持此见解的不仅包括民法学者，还包括经济法、行政法等领域的学者。例如在1992年出版的经济法学全国统编教材《自然资源法》中，自然资源国家所有权被定义为“对自然资源占有、使用、收益和处分的权利”。此概念完全是照搬民法通则对所有权的定义。〔14〕长期受这种观念的影响，政府在行使自然资源过程中容易出现重私权、追求利益的行为。在发挥市场机制作用的水权交易中，政府视自己为水资源所有权人，以民事主体的身份成为水权交易的主体，将水权交易获得收入收归地方财政，唯一有争议的仅仅是收入到底是归地方财政还是中央财政。也就是说，水权交易中，国家有钱了，民众利益却受损了。在我国现有的三类水权交易中，除了用户与用户之间的交易外，在流域、区域水权交易和产业间水权转换中，都有政府身影。在东阳和义乌的水权交易中，东阳市政府和义乌市政府签订了水权交易协议。在产业间水权转换中，政府水电局和工业企业签订了水权转换协议。

与自然资源所有权的“公权性”强调的义务与责任相比，自然资源所有权的“私权性”更强调权利与利益。一旦政府出现重视自然资源所有权的私权性的观点，政府就会很自然地以民法所有权蕴含的“经济理性和逐利冲动”取代宪法所有权蕴含的“责任和义務”〔15〕，从而出现水权交易中的逐利行为。有鉴于此，对于自然资源所有权的“私权性”，笔者怀有深深的戒备之心。无独有偶，不仅仅是水资源的开发与利用上出现了政府的逐利行为，在我国土地资源的开发与利用上也可以清晰地看见地方政府的逐利行为。通过卖地，地方政府获得了财政收入，房地产企业获得了快速发展，唯有民众背负起买房这座大山，钉子户不绝于缕。

在赞同私权性的学者看来，一方面是历史的因素决定，另一方面更重要的是私权性为自然资源产权制度的建设提供了理论基础。在我国的现代化过程中，在某些时段自然资源的低效利用和巨大浪费，激发人们走上了以追求效率为目标的市场之路。建立健全的自然资源资产产权制度成为人们的共识。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出要“对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度”。自然资源所有权的“私权性”为自然资源产权制度建设提供了理论基础。自然资源所有权的“私权性”，与民法“占有”同出一源，强调国家对自然资源利益的独占性、排他性。“私权性”的存在就能有效保证国家以民事主体身份进入市场，实现以用益物权为核心的市场价值，达到促进自然资源的保值增值，增强全民所有财富的目的。在国外，美国政府可以出资兴办企业，管理公共港、航道，还可以作为民事主体直接参与水权交易，对水权市场施加影响，如为了保护河流生态环境，政府可以购买水权并让这些水保留在河道或水体中以改善水环境质量。〔16〕应当说，承认自然资源所有权的“私权性”，保证国家以民事主体身份进入市场进行自然资源交易是自然资源产权制度建设的发展趋势。

目前，从法学理论上看，学者们已经走出对民法的依赖，开始对自然资源所有权进行独立的思考，特别是在物权法制定过程中，很多学者对自然资源所有权的“私权性”提出了质疑，认为自然资源的国家所有权不具备私权的一般形式特征。首先，自然资源国家所有权并不在私法的调整范围之内。由于自然资源所有权客体的特殊性，如水资源的流动性和变动不定，决定了水资源所有权无法适用物权变动的构成要件、物权公示原则和善意取得规则等等。其次，自然资源国家所有权不符合物权的法定涵义：物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。自然资源显然难以归属到“特定的物”的范畴，尤其是水流、野生动物等处于不确定状态的自然资源。吕忠梅教授就曾指出，“国家对自然资源的所有权是民法意义上的所有权吗？它具备所有权完整的属性吗？ 空气在循环、水在流动、森林在生长和死亡、野生动物在迁徙，它们如何‘特定为所有权的客体”？〔17〕再次，自然资源国家所有权的主体具有唯一性，自然资源专属于国家所有，不可以成为所有权处分的对象。这与物权主体可以自由处分其所有权的的规定可谓是南辕北辙。固然，有学者用“权能分离说”保证了国家所有权主体至高无上的地位，但是，这只能看做是对公有制条件下国家财产进入市场的解释，填补物权理论在观念与现实之间的漏洞和空隙而已，并不能认为它在逻辑上已经自洽，能有机融入民法理论或公法理论。最后，在自然资源国家所有权的救济上，我国现行法对侵害自然资源国家所有权的行为，不是通过物上请求权保护或承担侵权责任等私法手段，而是通过以刑事责任为主的公法手段，如采用“破坏环境资源罪”的罪名来制裁侵害自然资源的行为。如果无视自然资源所有权在公法上的这些不同点，一味重视所有权“私权性”，以效率为目的，笔者有理由相信，现在学者设想的水权交易——即卖水，将有可能蹈“卖地”的步伐——水资源使用成为社会民众的下一座大山，老百姓买不起水、喝不上水或沦为水奴。

如果在自然资源所有权的公权性的规制下，政府或国家的行政机关的身份，不能参与水权交易；如果在自然资源所有权的私权性的规制下，政府或国家以民事主体身份参与水权交易，又难保政府的权力寻租、逐利行为损害社会公众的利益。笔者认为，我们不妨换一种思路，纠正现在政府对自然资源所有权私权性的倚重，剥离政府的经营者身份，将目光更多地聚焦于自然资源所有权的公权性，即国家所有权是国家责任和义务的体现。政府作为行政主体，只负责制定规制手段，只以旁观者、第三者的身份监督和保障水权交易的进行。自然资源的所有权交易交给真正的民事主体，即国有公司。由公司进行市场的水权交易。这能在一定程度上避免在私权性思路中，政府作为合同当事人，从自己的收入中拿出一部分进行利益补偿的私心。在“有限政府”“无为政府”的政府治理思潮的影响下，“全能政府”正日益退出历史舞台。如果水权学说仍囿于全能政府思维，力图为政府开拓民事主体身份披荆斩棘的话，将有可能陷入泥潭而不能自拔。endprint

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（责任编辑：何进平）endprint