当事人主张的法律关系与法官认定的法律关系不一致时之裁判

包桂红

【摘要】我国对程序问题的判定运用裁定形式，对实体问题的判定运用判决形式。而根据我国通说所采用的传统诉讼标的理论，诉讼标的是原告提出的实体法上的权利或法律关系的主张，实体法上的请求权是识别诉讼标的的依据。因此对当事人主张的法律关系的裁判涉及对实体请求权的判断，是实体问题，应适用判决形式。当事人主张的与法官认定的法律关系不一致时，法官应予释明；如当事人拒绝变更则应适用判决驳回诉讼请求；被判决驳回后当事人另行起诉的，由于诉讼标的不同，不构成重复起诉。

【关键词】法律关系 诉讼标的 实体请求权 释明 裁定 判决

一、裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求之区别

（一）駁回起诉与驳回诉讼请求

驳回起诉是指原告的起诉被立案受理后，法院又发现其不符合起诉条件而依法予以驳回的行为。我国对起诉条件的规定是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第119条。而根据《民诉法》第154条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第208条的规定，驳回起诉应适用裁定形式。

驳回诉讼请求则是法院对当事人主张的实体请求权的否定，即法院认为当事人的起诉符合起诉条件，但当事人的诉讼请求无事实和法律上的依据而予以驳回。驳回诉讼请求应适用判决形式。

（二）裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求之适用

从诉讼原理来看，我国区分适用裁定和判决的标准是“程序实体说”，但司法实践中对程序和实体的界定却未形成统一标准。《民诉法》第119条所规定的条件包括了形式要件和实质要件，对这些要件的判断不能简单概括为程序或实体问题而一律适用裁定或判决形式。

该条中的形式要件包括三项：第一，原告与本案有直接利害关系；第二，有明确的被告；第三，属于法院的案件受理范围且受诉法院有管辖权。不符合形式要件的诉，法院应适用裁定驳回起诉。需注意的是，“明确”的被告不等于“正确”的被告。《民诉法解释》第209条规定，只要原告提供的被告的姓名或名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，就可以认定为是“明确”的被告，是否“正确”则应通过实体审查来认定。

实质要件是指原告起诉时应当有具体的诉讼请求和事实、理由。对诉讼请求的审查可分为三个层面：第一，审查其是否是民事诉讼请求。这属于纯粹的程序问题，应适用裁定驳回；第二，审查诉讼请求与事实是否对应。如果诉讼请求与事实不相应，法官应当进行释明。若原告不愿作出变更，使诉讼请求与事实不相符，那就是实体问题了，应适用判决驳回。本文所讨论的当事人主张的法律关系与法官认定的不一致时的裁判即属于此种情况，下文详述之。第三，审查是否存在诉讼请求竞合。若存在，则法官应指导原告择一而诉；若原告拒绝，则法官应按有利于原告的原则择一而判。我国法院立案时对“诉讼请求j塞一实质要件的判定仅仅是第一层面的审查。第二、三层面的审查需要通过实体审理才能做出判断，应适用判决形式。

二、法律关系主张错误与诉讼标的理论的关系

（一）几种诉讼标的理论学说

（1）旧实体法说。旧实体法说即传统诉讼标的理论，由德国学者赫尔维格确立。他认为诉讼标的是指原告在诉讼中提出的实体法上的权利或者法律关系的主张。该学说认为实体法上的请求权是区分诉讼标的异同的依据，因此也是决定诉的合并或变更的依据。即使数个实体法上的请求权是基于同一事实而产生，每个请求权也都构成一个独立的诉讼标的。这就导致了这一理论最大的弊端，即无法解决请求权竞合的问题，也因此后来慢慢出现了二分肢说、一分肢说等新诉讼标的理论和新实体法说。

（2）二分肢说。二分肢说是新诉讼标的理论的起源，主要代表人物是德国学者罗森贝克。该学说将实体法上的请求权视为仅仅是一种攻击防御方法的选择，认为诉讼标的由“诉的声明”和“事实”构成，因此诉讼标的的识别也以这两个要素为依据。只有当“诉的声明”和“事实”都只有一个时，诉讼标的才只有一个，否则即发生诉的合并。如果两诉的“诉的声明”和“事实”完全相同，就构成重复诉讼。

需注意的是，二分肢说所指的事实是不以实体法评价的自然事实。例如，某原告向法院主张被告返还其拾得的本属于原告的手表，原告既可基于不当得利请求权也可基于所有权提出主张，但只要该诉讼中的“事实”只有一个，即被告拾得了原告的手表，“诉的声明”也只有一个，即要求被告返还手表，则不管原告依据的实体法请求权为何，诉讼标的都只有一个。

（3）一分肢说。一分肢说是新诉讼标的理论的二次发展，主要代表人物包括伯特赫尔、施瓦本等学者。该学说认为诉讼标的是纯粹的诉讼法概念，只有“诉的声明”这一个要素，“事实”或实体法上的请求权均与诉讼标的无关。只要“诉的声明”只有一个，不管事实有多少个，事实是否变更，诉讼标的都只有一个，也不发生诉的合并或变更。

（4）新实体法说。新实体法说由德国学者尼克逊首倡，他将诉讼标的理论研究从纯粹的诉讼法学说又转回了实体法学说。该学说虽然致力于解决旧实体法说在解决请求权竞合问题时面临的困难，但仍然以实体法上的请求权作为标准，本质上仍属于实体法学说。

尼克逊认为，旧实体法说下基于同一事实、相同目的而产生数个实体法上的请求权时，这实际上只是请求权基础的竞合。真正的请求权竞合应是基于数个不同事实、相同目的而产生数个实体法上的请求权的情形。例如，在买卖合同关系中，买方向卖方签发了票据以支付货款，双方就同时形成了票据关系。如果作为卖方的原告同时基于买卖货物和签发票据这两个不同的事实向作为买方的被告主张交付货款，就会产生两个给付目的相同但实体法依据不同的实体请求权，此时才构成请求权竞合。因此，新实体法说认为只有从民法角度对请求权竞合理论从根本上加以修正，才能解决旧实体法说所面临的请求权竞合问题。

（二）我国所采用的理论endprint

我国主流学理在诉讼标的的含义上采用的是旧实体法说。从我国规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”这一条件来看，我国司法实践基本上也是按照传统诉讼标的理论来处理诉讼标的问题。在我国诉讼实务中，“诉讼请求”一般指当事人所欲达到的具体的法律效果，“事实”则是指发生争议的需经过法律评价的具有法律意义的事实，比如违约和侵权等。

（三）我国法律环境下，法律关系与诉讼标的及裁判方式的关系

纯粹的民法意义上的民事法律关系在发生争议并被提交至法院加以裁判时即成为具有诉讼法意义的诉讼标的。这里的争议既可能是对法律关系本身的争议，也可能是对法律关系中权利行使或义务履行的争议。因此在我国法律环境下，对法律关系的裁判就是对诉讼标的的裁判，法律关系主张错误的实质即为诉讼标的主张错误。而我国通说采用的是旧实体法说，因此法律关系主张错误时的裁判是对实体问题的裁判，应当适用判决形式。

三、法律关系主张错误时的裁判方式

（一）当事人法律关系主张错误时，法官应予释明

释明是指当法官与当事人对争议事实或法律的判断产生矛盾时，法官应向当事人进行解释，由当事人自行决定是否按照法官的提示而变更自己的主张。释明主要发生于三种情形：第一种是当事人主张的法律观点与法官所认定的不一致，则法官应指示当事人予以变更。第二种是发生了请求权竞合，法官应指示当事人合并或变更其请求；第三种是当事人遗漏了重要的法律事实或法律要点，法官可告知当事人予以补充。本文所讨论的问题即属于第一种情形。

我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条也明确规定，如果当事人所主张的法律关系与法院所认定的不一致，法院须告知当事人变更诉讼请求。因此在诉讼中，当原告诉讼路径有误时，法官应予释明。

（二）法官释明后当事人仍拒绝变更的，应适用判决驳回诉讼请求

笔者注意到，根据2015年最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，在借贷纠纷中，如果当事人主张的法律关系（买卖合同关系）与法官认定的法律关系（借贷合同关系）不一致，应适用裁定驳回。

但是，这并不意味着该规定可以当然地类推适用于其他纠纷，况且这一规定是否符合诉讼法原理也值得商榷。比如江苏省高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》（[2013]1号）中对此类案件的裁判形式就正好与最高法院相反。可见，针对此类案件的处理，至少在2015年最高法院出台该规定以前的审判实践中并不一致。

另外，从理论上分析，双方签订买卖合同是为了保证之后借款人无法偿还欠款时，出借人可以通过买卖合同的履行来追回欠款，因此该买卖合同本质上相当于担保合同。在此情形下，借款合同是主合同，买卖合同是借款合同的从合同。由于从合同依附于主合同，所以此类纠纷应属民间借贷关系而非买卖合同关系。由此看来，法院在此种纠纷中所做的裁判本质上是对案件法律关系的裁判。而在我國所采用的旧实体法学说下，对于法律关系主张错误需要变更而当事人拒绝变更时的裁判，应适用判决驳回。

（三）被判决驳回诉讼请求后，当事人另行起诉不构成重复起诉

（1）关于“一事不再理”或重复起诉的理论。“一事不再理”是指当事人不得就已经有生效裁判的案件再次提起诉讼，法院也不得重复受理和裁判。这既是为了防止法院就同一案件作出前后矛盾的两个判决而减损法院权威和法律适用的确定性，也是为了防止因重复裁判同一案件而浪费司法成本。但学界对“一事”的判定标准并不统一，主要存在三种学说。第一种是诉讼标的说，认为判断两诉是否重复的关键在于诉讼标的是否同一。若相同则为重复起诉。第二种是二要素说，认为判断两诉是否重复的标准包括当事人和诉讼标的两个要素，这两者都同一才构成重复起诉。第三种是三要素说，认为只有当事人、法律关系和诉讼请求这三个要素均相同才属于“一事”。

（2）我国立法对重复起诉的界定。我国《民诉法解释》第247条规定了重复起诉需同时满足的三个要素以及构成重复起诉时法院应适用的裁判形式。该条规定的意义在于：第一，将作为民事诉讼法基本法理的学界公认的“一事不再理”原则通过立法转化成了“重复起诉”的概念；第二，明确了我国立法和司法实践秉持的是三要素说；第三，明确了法院不得重复受理或者受理了也需裁定驳回起诉。

结合前述分析可知，当事人因法律关系（诉讼标的）主张错误被判决驳回诉讼请求而另行起诉之后，诉讼标的即发生变化，无法满足三要素同一的要求，因此不应被认定为重复起诉。

四、结论

对于诉讼标的，我国通说采用的是传统诉讼标的理论（旧实体法说），认为诉讼标的是原告提出的实体法上的权利或法律关系的主张，对诉讼标的的识别以实体法上的请求权为基础。因此法律关系主张错误的本质即为诉讼标的错误导致当事人主张的实体请求权与本案事实不相对应。这一裁判涉及对实体法上的请求权的判断，属于实体问题，根据“程序实体说”应适用判决形式处理。若当事人主张的法律关系与法官认定的不一致，法官应予释明；若法官释明后当事人拒绝变更，则法官应判决驳回诉讼请求；若被判决驳回后当事人另行起诉，由于其所主张的法律关系不同，诉讼标的发生了变化，不构成重复起诉。endprint