“扇形”稻香村商标注册合法性之我见

冯晓青

2006年7月18日，蘇州稻香村公司在“图章式”稻香村基础注册商标核定使用范围内申请注册扇形稻香村商标（被异议商标），2009年5月20日，商标局初步审定公告，初步核定使用在“糕点、面包、饼干”等商品上，初步审定号为5485873。在法定异议期限内，北京稻香村公司向国家商标局提起异议。商标局认定异议理由不成立，被异议商标应予注册。 北京稻香村公司不服，2011年7月19日向商评委申请复审，2013年4月2日商标评审委员会（下称商评委）裁定，被异议商标不予核准注册。主要理由是，苏州稻香村被异议商标与自己原有使用并核准注册的“图章式”稻香村商标近似程度相比，与北京稻香村核准注册的商标稻香村文字商标更为近似，且使用的商品也类似。此案后来经苏州稻香村公司向北京市第一中级人民法院起诉和向北京市高级人民法院提起上诉以及向最高人民法院申请再审，三级法院均维持了商评委的裁定。然而，经仔细研究案情和相关法律规范，笔者认为涉案扇形商标在基础注册商标核定使用商品范围内申请注册具有合法性，因此三级法院的判决值得商榷。

无疑，本案的焦点问题是被异议扇形稻香村商标与对比商标是否构成近似，以及核定使用的商品是否构成类似。本案关于苏州扇形稻香村商标构成与北京稻香村商标近似的认定，存在简单地将商标构成要素的近似当成商标近似的片面观点，没有充分考虑到涉案商标注册后相关消费者是否会造成混淆的问题。从一般的商标法理来说，在相同或者类似商品上不允许近似商标注册，目的在于防止消费者的混淆。如果消费者不存在混淆之虞，那么即使商标标识构成要素相似，综合考虑其他因素，也应当是可以注册的。这也是司法解释1和政策精神中，为何强调防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，要将是否容易导致混淆等作为考虑的因素。事实上，2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，即采用混淆标准。2反过来说，如果不存在混淆可能，在很大程度上也不构成近似。考量商标标识本身的音、形、义是否相似，只是判断商标是否相似的第一步。单纯来看，被异议商标与引证商标相比确实有些近似（文字部分都是“稻香村”）。但很遗憾的是，商评委和几级法院均未能进一步考量是否造成混淆、相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，也没有根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定。因此，很有必要根据最高人民法院司法解释和政策性规定，对这些应当考量的相关因素进行评判与认定。对此，笔者进一步认为：

其一，涉案商标注册不会导致相关消费者混淆。本案中，苏州稻香村是在自己基础注册的图章式稻香村商标“糕点、月饼、饼干”这一原有范围内进行延伸性注册，属于典型的基于基础商标商誉延伸在原有范围内的申请注册行为。尽管商评委及几级法院认为被异议商标和基础商标差别很大，但从本质上讲，从立足于消费者的角度来看，其购买商品是并不是看上面“DXC”三个大写字母或者整个圆形，还是看有显著性的“稻香村”三个字。换言之，从消费者的角度看，有没有混淆和误认，还是通过“稻香村”三个字来区别于其它商品。在区别商品来源的意义上，涉案商标本质上与苏州稻香村基础注册商标相同，都包含“稻香村”文字。无论是圆形还是扇形的“稻香村”商标，就消费者而言，在其心目中提示区分商品来源信息的仍然主要是“稻香村”文字。因此，苏州稻香村在其现有圆形稻香村商标核准注册的范围内申请注册与现有注册商标相似的商标，不可能因为和北京稻香村对比商标构成要素相似而产生消费者混淆。

进言之，涉案商标虽然与其基础注册商标相比，在构成上似乎更接近于对比商标，但注册商标的目的和使用效果是让消费者识别特定商品来源，避免消费者产生混淆，由于涉案商标在识别商品来源意义上以及商标授权确权的本质内涵上，与基础注册商标虽然有些差别，但本质上都是通过“稻香村”三个文字信息体现的。基础注册商标在核定使用的商品范围内已经有稳定的消费群体，在消费者中形成了较高的声誉。基于在相同商品上申请注册的涉案商标与基础注册商标在识别商品来源、承载商标信誉意义上，两者本质上相同，即涉案商标不过是以外在形状略微不同的形式表征、诠释、体现寄托在糕点、月饼和面包等商品上的“稻香村”品牌的信誉和形象，注册和使用涉案商标就自然不会造成相关消费者混淆。如果再考虑到苏州稻香村在涉案商标核定使用的糕点、月饼和面包等商品上长期使用“稻香村”字号进行宣传，就更加确立了苏州稻香村在这类商品上基于“稻香村”品牌形成的商誉，不可能造成与任何第三方相关商品相混淆的后果。

其二，关于相关商标的显著性和知名度。本案中，苏州稻香村注册、使用的稻香村商标具有高度的显著性和很高的知名度和美誉度。涉案基础注册商标被认定为驰名商标，这一点也值得高度重视，因为注册商标的显著性和知名度，在很大程度上为其树立独特的市场声誉并与同类商品相区分奠定了坚实的基础。尤其是知名度加上苏州稻香村的美誉度，外加前述使用“稻香村”字号进行宣传，使得苏州稻香村在糕点、月饼和面包等商品上形成了独特的“稻香村”品牌，并可以阻止其他厂商在糕点、月饼和面包等商品上申请注册或使用任何其他类似于“稻香村”名称的商标。这一事实和特点，为接纳涉案商标在糕点、月饼和面包等商品上之申请注册提供了当然的正当性和合理性。此外，涉案商标也使用了较长时间，本身具有显著性和一定的知名度。退一步说，即使涉案商标本身缺乏知名度，使用时间不长，也不能排除其获得注册的合理性，因为从商标之商誉本质来说，涉案商标识别商品来源的核心信息仍然是“稻香村”，而如前所述，基础注册商标识别商品来源的核心信息也是“稻香村”，通过涉案商标的注册，基础注册商标的商誉得以当然地延伸。endprint