网络隐私权司法保护的信息困境

孙日华

（1.吉林大学法学院，吉林长春 130012；2.河北地质大学法政学院，河北石家庄 050031）

网络隐私权司法保护的信息困境

孙日华1，2

（1.吉林大学法学院，吉林长春 130012；2.河北地质大学法政学院，河北石家庄 050031）

大数据时代个人隐私权受到了空前的威胁，针对隐私权司法保护的呼声不断高涨。作为第三方治理机制的司法，在大数据背景之下，遭遇了信息的困境。个人隐私保护受到来自大数据的信息壁垒以及司法资源有限的约束，司法机关难以合理的成本对专业型信息进行解码，大量不具备可观察性与可验证性的信息阻碍了司法程序的推进。从信息经济学角度切入，在公共惩罚缺乏信息优势的背景下，通过声誉机制以低成本的私人惩罚方式拯救个人隐私侵权的危局。通过建立网络信用档案，通过文牍主义构造权力书写，形成对网络管理者的威慑与激励的双重效应。运用经济学的原则，设置基于信息与行为的连带责任，并结合汉德公式的启示，对过错责任进行科学有效的认定。

司法；信息；隐私权；大数据；信誉机制

1 问题的提出：一个简单的难题

截至2016年12月，中国网民达7.32亿，其中手机网民6.27亿。据统计，过去一年中国网民在网上的损失接近1500亿元，包括攻击网站、隐私泄露、虚假信息等等。360互联网安全中心公布，平均每天拦截木马病毒接近2亿次、拦截的钓鱼攻击超过1200万次、虚假证券300万次、彩票欺诈400万次、假药网站500万次。每年所创造的数据量在以指数形式增长，去年，这一数字则达到了2.8ZB（1ZB=10244GB），听起来就是很可怕的数字，而且据知名信息行业咨询服务商IDC称，这一数字将在2025年翻一番。此外，这些数据中的3/4是由个体人在创造或移动数字文件时贡献的①相关数据来源于“科学人”网站，http://www.guokr.com/article/437013/，最后浏览时间2015年5月12日。。“云端上的你我”正在遭遇大数据的偷窥。大数据时代的到来，改变了人的生物性遗忘的特质，信息经由数字以不可遗忘的方式保存下来，每一个人都在建构一个“楚门的世界”②《楚门的世界》是美国著名演员金·凯瑞主演的，讲述一个人在一个虚拟的环境里，自己毫无察觉地在别人的监控之下，自己的生活成为了别人观看的戏剧。。

在网络给人们带来便利的同时，我们正在经历“透明人”的尴尬，个人隐私的大范围泄露似乎在所难免。一边是欲罢不能的网络空间，一边是权利（隐私保护）意识的日益内化，人们正在经历着科技与权利的博弈。公众、专家等都在不断呼吁立法的完善、执法与司法机关的介入。在世界范围内，出现了多起针对谷歌、苹果等大公司的个人信息网络侵权诉讼，国内的民众也纷纷跃跃欲试，但大多数案件都遭遇了驳回诉讼请求的尴尬。学术界也纷纷开启了理论争鸣，对侵权进行公共惩罚已然成为最急切的呐喊，结果又将如何呢？

制度不是理论的产物，制度是生存的产物。我们正在遭遇一个简单的难题，技术的发展已经改变了人们的生活形态，作为调整人们生活的法律需要发挥制度化的规范作用，这是基本的法理，无容置疑。然而，纵览我国关于隐私权保护的法律文本，有近40部法律、30余部法规，以及近200部规章涉及个人信息保护，其中包括规范互联网信息规定、医疗信息规定、个人信用管理办法等。但是，相关保护条款存在内容不集中、表达不清晰、适用不明确、范围受局限、处罚不具体的问题，造成可操作性较差。既然已经存在制度性投入，为何缺少必要的执行性产出呢？立法是国家投资社会的公共项目，需要成本的支出，而如何让公共项目给公众带来普遍的收益，需要将“文本中的法”变成“行动中的法”。在网络技术突飞猛进的时代，个人隐私步步沦陷，法律却无力收复失地，一定存在内在的执行困境。司法是通过第三方实施的治理，就经济学的思考底色而言，信息是监督的基础，面对大量的私人信息与技术壁垒，上述机关所做的所有努力必然大打折扣。而如何实现有效的网络空间治理，需要从信息经济学的视角进行解读，本文就是这样一种学术尝试，希望借助经济学的理论资源，还原一个真实的网络空间的博弈场，并提出一套切实可行且成本较低的学术产品与实践策略，并依此打开一扇新视窗。

本文借助信息经济学的理论资源，对大数据时代个人隐私权保护问题进行制度性反思，无意对各种现象进行描述，更不会对已经存在的所谓的自我防卫措施进行列举，而是希望发现各种现象背后的内在逻辑，深化思考，当然，也可能会挑战常识。

2 个人隐私保护的双重约束

2.1 大数据自身的信息屏障

任何社会治理，信息问题都是无法走出的背景。大数据时代的显著特点就是信息收集的随时性，在生活与工作之中无处不在的网络，会时刻汇集信息，进行系统地分析解读，并永久保存，这样的技术手段给外在的第三人增加了巨大的监控成本。按照共享程度的高低，信息可以分为专业型（specific information）和常识型（common information）两种。专业型信息，是具有自身特殊的定义、内涵、外延与方法，对其进行解码需要达到相关知识临界点与相关参照系，外部共享程度较低的信息。由此观之，当前网络空间内的数据收集方法、技术、术语以及保存和传播途径等，对于大多数人（包括司法人员）来说信息接收和理解成本都非常高昂。从知识社会学的角度看，一个信息能否被理解，并对其正确解码，主要取决于对问题的熟悉程度［1］。社会分工造成了知识结构的差异，专业化已经成为了重要的无知之源（knowledge inability）［2］150。信息是决策的基础，长期在法律知识背景下成长起来的法官，处理常规性、普适性程度较高的案件存在着知识优势，但在过于专业的知识面前，法官将陷入“理性无知”，失去了对裁判对象科学、准确的干预。贝叶斯定理表明，个体的浅见将影响其所依据信息输入形成的判断［3］。

大数据时代的网络，通过垄断性技术，人为设置了一道以知识为围栏的屏障，以较低的知识难度和详细的操作指南，为用户提供了学习、娱乐、购物等无所不能的网络生活，在不知不觉之中用极其隐蔽的方式获取了用户信息，而获取个人隐私的技术手段却不为多数用户所察觉；甚或通过设置技术障碍，如不同步地理位置或通讯录就无法完成相关软件操作等，作为深入使用某软件的前提，似乎允许网络运营方获取信息也成为了无法商谈的对价。现代网络，在日常使用操作层面而言已经实现了知识的常规化，但在获取信息的路径、方法等方面依旧是不为一般公众所熟悉的专业性知识。信息的严重不对称，造成司法机关缺少有效的技术方案和信息支持进行甄别，过高的信息核实成本，严重影响了司法机关的裁判效能。

网络空间的资源共享性较强，在缺乏必要的监控手段之际，观察某一侵权信息的源头将让司法官陷入汪洋大海之中，确证某一事实的成本大幅攀升，甚至超越了司法机关所能驾驭的范畴。舍此，即便查证了信息泄露源头，该网站的主观状态也难以核实。信息经济学的规律说明：主观心理状态只能通过其自身的行动展示出来，才能被外界所观察与判断。但是，网络空间的上述技术特点决定了主观状态的可观察性、可核实性大幅弱化，证明的信息费用将激增。很多时候，语言不是用来描述事实，而是用作掩盖事实。在基于技术壁垒设置下所形成的私人信息用现有的法律手段和成本支出是难以招架的，网站尤其是那些知名度较高的网站，借助其传播能力与表达优势一定会占领舆论高地和话语主权。

2.2 司法资源的有限

当前，针对网络侵犯个人隐私权所设计的“权利理想图景”大多激情有余而论证不足。任何权利的安排与道德的判断都无法回避当时的社会条件，那些超越社会条件所设定的制度安排只能存在于人们的想象之中。回溯历史，初民社会由于没有官僚机构和警察系统，不保护隐私权是一种合理的社会控制手段，可以有效降低犯罪率［2］151。近代以降，隐私权开始受到了公众与官方的重视，这不仅与权利的启蒙相关，更取决于现代科技的发展以及社会经济条件的改善，当一个国家不需要通过互相揭露隐私就可以实现有效的社会控制，隐私权就会成为更多人关注的主题。保护隐私权的背后是保护谁的利益优先问题，哪种权利带来的社会价值越大，就会大力保护哪种权利［4］。但是，一种权利是否能够得到保障并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼喊”“为权利而论证”“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更取决于国家和社会是否拥有支撑这种权利的足够资源［5］。对于权利保障而言，资源的支出和财政的投入在一定程度上比权利的保障更迫切。对于不断蔓延的网络侵犯个人隐私的行为，一个受预算约束的司法机关很多时候只能望洋兴叹。除了上述所强调的技术壁垒以外，隐私权目前在立法上还缺少较为明确的概念界定及其外延射程，这些因素都大幅增加界权成本。法院在案多人少、案件追责、多重考核等背景之下，将大量精力投入大数据时代的个人隐私保护之中，所获得的收益却微不足道。目前相关法律文本尚缺少必要的司法操作性，法院可以据此以法律无明确规定为由，将这类案件拒之门外，而且可以获得“同情式理解”。当然，在缺少明确法律规定的时候，法院也明显缺乏制度性激励，法院的行为在不断践行着经济学的逻辑。司法是一项消耗资源的社会活动，当投入成本过高而收效甚微之时，合理的做法就是（适当）放弃法律干预。对国家而言，社会治理的目标需要政治支持最大化和经济利益最大化［6］。

除此之外，司法过程中的证据特点也决定了司法的运行逻辑。司法作为维护社会秩序的第三方控制体系，保证司法程序的有效运转，其中所涉信息要符合可观察性（observability）与可验证性（verifiablity）两大要件。其中，可观察性意味着作为信息基础的证据必须是在诉讼过程中原被告、裁判者以及公众都可以感知的“共享信息（common information）”，而不是仅仅被枉行者所知、裁判者或公众无法或难以从外部观察可以获取的“私人信息（private information）”［7］。

可验证性是指司法程序中的信息可以被裁判者在当下进行客观的证实。因此，信息的可观察性与可验证性决定了司法机关的事实探知外延，是对司法机关能否及时制裁枉行的现实考验。网络时代的隐私权纠纷问题，枉行者的诸多信息都是通过技术包装、隐蔽性极强的私人信息，其明显增加了侦查的难度与证明的成本。网站自身垄断着信息更新技术，其可以通过技术手段迅速消除侵权痕迹或者模糊（虚化）侵权概念，作为裁判者、受害人乃至社会公众都难以对相关证据进行有效的验证。可以说，裁判者的外部视角限制了它获取信息的边界，对于网络时代的隐私权保护亟待其他主体的补充性信息。一种超越公共惩罚，具备更大信息优势的治理手段呼之欲出。

3 声誉机制：网络信用档案的构建

3.1 声誉机制（reputation mechanism）的运行逻辑

按照博弈论（rules of games）的观点，在一次博弈中，机会主义（高贴现率）是最好的策略，博弈对方缺少与其未来再次合作的可能，背叛是最好的选择；但是，组织化的机构就存在着更大的重复博弈空间，未来对其足够重要，当下就会选择合作。这就是“用庙来约束和尚”的道理。埃里克森认为长期博弈的介入是抑制机会主义的“希望之源”［8］200。现代社会更多表现为非人格化的陌生人之间的交易，由于信息的不对称，声誉机制将发挥着信息传递功能，成为决策的重要基础。声誉机制可以传递一个信号，好的声誉会让其未来获得更多的合作机会，而坏的声誉则会让与其交往者“用脚投票”，可以说，声誉机制是弱者的武器，更是强者越强的法宝。当然，声誉机制发挥威慑作用需要具备相应的社会条件，主要包括以下三个要件：第一，相关信息要及时传播，并成为公众所周知的公共信息；第二，相对方可以运用社会权力（用脚投票）使得枉行者在较快的时间内得不偿失；第三，相关组织机构与公众有着长期博弈的关系，即存在狭路相逢的机会。

信誉机制是一种低成本的维护社会秩序的治理机制，是通过社会力量实现了福柯所谓的“全景敞视主义”［9］的被监督状态。信息经济学的规律表明：谁获得信息成本较低，就由谁来承担监督的责任。因此，公众具有信息优势，到处遍布的是弥散化的“监视的眼睛”。此种背景之下，好声誉将成为一种符号资本［10］，当符号资本集中于某一个组织机构，其将具有更大的市场优势与合作空间。符号资本节省了人们交往中甄别（screen）潜在交易对象的信息成本，功能类似于商标［11］。网络空间的资讯传播极快，可以在眨眼之间传遍全球，这为声誉的传播提供了良好的媒介。激烈厮杀的网络市场，大多数企业都期望长期的重复博弈，这就为声誉机制的发挥提供了基础条件。从整体主义视角出发，以网络信用档案为核心，建构一个信息收集、分级、披露、传播的程序，奠定了一个运行有效的信息基础。

3.2 信用档案的效用

第一，构造权力书写，避免网络遗忘症。网络提供了海量消息，诸多热点或引起广泛争议的问题总会在较短的时间被大浪淘沙。尤其是在城市社会，每个人的机会成本都很高，除了亲历者以外，那些影响性的网络事件只会激起暂时的亢奋，无法长久占据大众的心灵，再浓重的色彩也会在时间与精力成本面前逐步淡化。网络空间内的活动仅仅是松散的群体性聚集，并没有固定化的组织对事件持续关注，集体性逻辑问题必然凸显，成本支出由自己承担，收益却是不特定多数人的，搭便车必然广泛存在。我将其称之为“网络遗忘症”，因为遗忘，无法对某些枉行者进行有效的外部声誉约束。只有求助于信用档案制度才可以挽救危局，以此约束那些网络运营方。以往，针对网络严重的不轨行为，经常采取的是运动式执法的方式，惩罚区间一过，枉行者依旧我行我素。建立违法行为常态化信息系统势在必行，实现相关信息的互通共享机制，为法理性治理奠定信息基础。常规化治理是网络信用档案产生的制度性收益，只有天网恢恢，才能疏而不漏。

第二，对网络运营方形成威慑与激励的双重效用。对于网络枉行的治理不能仅仅依靠公共惩罚，需要发挥低成本治理的市场效应，形成国家强制与市场自发力量的互补，最大限度提升治理效用。长期博弈是潜在违法者的“希望之源”。建立信用档案可以将私人信息转变为长久的共享信息，可以弥补信息不对称问题，实现了碎片化、零散化信息的整合，将会对不轨网络运营方形成全方位、持续性的威慑。网络消费者会对存在污点记录的网络高度敏感，采取拒绝使用或减少消费。一旦被纳入了信用档案，就存在较高概率被市场驱逐。对于网络运营方而言，在信用竞争的基础上，必然加倍重视市场声誉，形成理性决策的信号指引。伴随正面信息的增加，会形成大量的无形资产，好名声会给网络运营方带来大量的溢价收益。博弈退出成本的增加，必然强化对市场主体的控制力。展望美国信用信息业凭借多元主体共存竞争、优胜劣汰的传统并延续至今，我们可以获得太多启示。

可以说，上述设定的信息理想图景是赋予网络运营方的一枚“社会印章（a social seal of approval）”，在信用档案这个包括甜枣与大棒的制度安排之下，会形成一个有效的市场诱导机制，改变其支付函数，最终在网络消费者以及网络运营方之间实现帕累托最优，更是以低成本建立信用市场体系的有益探索。符号资产是一种非正式的社会控制机制，其具有自我执行的社会控制功能，会促进信息费用的降低，保证交易的安全［12］。

3.3 信用档案的内容

第一，建立多元信息渠道。相关的网络监管部门带头建立网络信用档案，并对网络运行状况进行适时监控，尤其是接受公众的举报与投诉，对外公布相关的电话、邮箱、论坛等交流途径。也要鼓励社会组织、专业协会、学术组织等第三方机构加入信用档案的建设之中。这样既可以弥补信息收集的可能纰漏，保证对网络不轨行为信息的全面收集，也可以形成信息收集部门之间的市场竞争，防止“设租”行为的发生。当然，多元化的信息收集途径，还可以形成相关组织与机构的二次声誉的竞争，最终形成对网络运营方、信用档案管理者公正的社会评价。

第二，确立因声誉罚造成侵害的救济途径。声誉罚毕竟是一种社会惩罚机制，并通过广泛的路径获取信息，而信息的传播难以避免误差，因此可能会给相关网络运营方带来基于信用的群体惩罚效应，并最终导致其无形资产的大幅丧失。建立全程信息审核与救济十分必要。首先，需要对相关信息进行有效地核实，如果发现错误或者经网络运营方反应存在错误，在24小时内迅速进行修改并发出更正声明。其次，对于重大的枉行信用记录可以召开听证会，吸纳网络运营方、受害人、社会公众，充分听取意见。最后，在上述尽到注意义务以外，依旧出现了错误惩罚，可以通过诉讼的方式进行权利保障与声誉恢复。为了避免信用建立组织日后可能的赔偿风险，其可以建立一个基金会，接受社会捐助或者自行通过广告盈利。

总之，只有法理型治理才有可能改变运动式执法带来的异化治理逻辑，常规化的国家执法与社会执法的合作，可以有效节约执法成本，并且可以大幅提升执法效能。上述这些具有知识意义的信息经济学探讨，是现代国家治理不可回避的逻辑命题。

4 基于经济学原则的责任设定

4.1 连带责任：基于信息结构的制度安排

经济学的基本假设认为人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效用最大化，法律一般通过三个途径影响个人行为：一是设定个人行为的规则；二是改变人的偏好；三是协调人的预期，最终协调均衡结果［13］。从枉行预防的角度而言，威慑力取决于抓获的概率与惩罚的严厉程度。要想保持必要的威慑力，如果查处的概率不高，必须加大惩罚的力度；只有当查处的概率显著提高了，才可以减轻处罚的严厉程度［14］。这就是为什么激情杀人比蓄谋杀人处罚得轻，是因为后者被抓获的概率大幅降低，导致执法成本的增加。前文的论述已经表明了在网络空间内，基于技术能力、司法资源、时间成本、取证困难等多重因素，造就了侵犯隐私权的处罚概率较低，为了实现对该行为的有效打击，按照上述经济学原理就需要增加惩罚的严厉程度，才能对该越轨行为产生理想的威慑。

张维迎教授将连带责任分为三类：基于信息的连带责任、基于效用的连带责任、基于行为的连带责任［15］。为了实现良好的预防与威慑效果，基于信息的连带责任是将那些能够以较低信息成本观察到枉行的人纳入到与枉行者一起承担连带责任；基于行为的连带责任指团队要对其观察到的团队内个体行为承担责任，职务连带就是典型的例证；基于效用的连带责任指对个人行为的激励通过惩罚的力度和范围来达到，比如古代的连坐与保甲。对于治理网络空间侵犯隐私权的行为，前两种连带责任方式可以参照适用，而且可以实现严厉的惩罚，形成有效威慑。

当私人信息不能完全被外界观察与监督，集体惩罚就是有效率的［15］。根据网络空间的特点，可以设计如下的连带责任方案：信息收集者、信息传播者与相关的网络运营方共同承担责任。首先，信息收集者与传播者能以较低的成本观察到信息，按照经济学的规律让其承担责任可以降低执行成本，实现高效预防。对于长期从事相关网络信息采集的人而言，具有强烈的职业敏感性，其有能力判断来源信息是否合法以及是否存在负外部性。其次，网络运营方是网站运行平台的主办方和管理者，其不但具有低成本监控的信息优势，而且是某些个人隐私的获利者，无论是基于信息还是基于行为，其都需要承担连带责任。最后，如果因为侵犯个人隐私造成了较为严重的社会后果，需要从行政责任、民事责任乃至刑事责任进行多方面处罚。尤其是对于网络运营方需要更为严厉的处罚，只有处罚的成本超出了其因侵权所获收益才能实现较为理想的效果。这样，网络运营方才有监督员工的动力，通过内部激励可以大幅节约交易的信息成本和国家治理支出，更有效地实现社会监督。

4.2 过错认定：源于汉德公式的启示

由于网络空间的虚拟化、数字化、全球化等诸多与现实社会不同的特征，增加了网络侵权主观心理状态的认定难度。由于网络运营方在与个人的博弈过程中占据绝对的信息优势，个人几乎无力与网络运营方对抗。网络运营方面对数以万计的未来的网民与用户，在缺少上述信用档案的制度背景下，几乎与个人不存在长期的博弈关系。而且，网络技术壁垒与信息优势造就了网络运营方能够以较低的成本和隐蔽的方式混淆是非。面对责任认定的困境，引入汉德公式作为理论资源将可以在一定程度上化解危局。

汉德公式（the negligence formula of Judge L Eamed Hand）［16］表明，当BPL时，加害人不构成过失，不承担赔偿责任。汉德公式表明一个经济学的道理，如果预防事故的成本超过了事故造成的损失，放任这一事故的发生就是有效率的。如果网络运营方能够证明其最大的注意义务，并进行了合理的防范投资，但依旧无法避免低概率的危险发生，而且一旦为了防范这一极低概率的事件（技术极其高超的黑客），需要大幅追加成本，可以允许这一事故发生。如果侵犯隐私权给受害人造成10万元的损失，在一年内发生该事故的概率为1‰；如果为了避免该事故的发生，网络运营方需要支付不低于100元的预防成本，那么根据汉德公式，即使事故发生了也不构成过失，无需承担责任。

当然，以上的分析可能没有考虑错判造成的负面影响，比如人们对法律或者司法的信任；当然，更多的可能是源自伦理性的质疑。必须承认的是过错责任比严格责任更有利于社会整体利益，长远而言个人会从中受益。如果按照严格责任，网络的运行费用必然会增加，因为网络公司会将未来可能的风险损失全部加入经营成本，并最终由网络的使用者和消费者承担。推定降低了所有人的预期网络使用成本，这意味着推定不利的一方当事人已经预先获得了补偿［17］。在足够长的时间内，每个人都可以从制度安排的公共项目中获益，这也符合伦理学标准。按照波斯纳的观点就是实践理性所追求的目的是社会财富的最大化，公平只是财富最大化的另一个名称而已［18］。

5 结语

资源有限性的约束是所有公共惩罚都无法回避的现实挑战。同样，要支持大数据时代的个人隐私权保护，需要充足的资源保障。当物质、技术水平无法足够支撑时，就需要借助社会力量来替补或者补充公共惩罚的不足。社会治理是一个系统工程，借助更多的社会力量以及基于经济学的责任设定，尝试通过更有效的社会激励机制改造公共治理的困局，而不是一味地诉求于公共权力的全面干预。正如埃里克森所言：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力的话，就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”［8］354司法资源的有限是目前应对网络侵权的现实瓶颈，是无法承受之重。基于此，通过声誉机制，建立网络信用档案，发挥公权力机关、社会组织、个人的各自信息与（社会）权力优势；通过威慑与激励理论，适当设置连带责任可以实现机构内部低成本的高效运行。这些制度实践，将为网络侵权的执法优化寻找到一个可行的突破点与效率平衡点，为化解大数据时代的个人隐私权保护开启新视窗。

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责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.06.012

D926

A

1004-0544（2017）06-0066-06

河北省社会科学研究基金项目（HB14FX009）。

孙日华（1981-），男，河北承德人，法学博士，吉林大学法学院博士后流动站研究人员，河北地质大学法政学院副教授。