《民法总则》重大误解视野下动机错误的救济路径分析——以错误“二元论”与“一元论”之争为切入点

李俊青

(周口师范学院 政法学院，河南周口 466001)

《民法总则》重大误解视野下动机错误的救济路径分析——以错误“二元论”与“一元论”之争为切入点

李俊青

(周口师范学院 政法学院，河南周口 466001)

对于动机错误有二元论与一元论之争。二元论者囿于“错误”是“表意人非故意的意思与表示不一致”的理念，不得不将“性质错误”拟制为内容错误，将双方动机错误置于错误法外救济。此种处理模式导致错误理论日益复杂化，难以把握。一元论为了将动机错误从可救济的错误中排除出去，主要采用列举或者相对人可识别性的方式。列举方式的优点是通俗易懂、便于操作，缺点是难免存在遗漏；相对人可识别性的方式无法妥善解决纯使他人受益的法律行为中的动机错误与双方动机错误问题。我国可以借鉴一元论和二元论的优点，尝试采用第三条路径，即“统分结合模式”：“分”就是坚持动机错误与表示错误的区分；“统”就是在司法解释中，将主观行为基础错误、性质错误以及纯使他人受益的法律行为中，成为行为人发出意思表示唯一原因或主要原因的动机错误和表示错误一体纳入《民法总则》148条予以救济。

意思表示错误；重大误解；动机错误；二元论；主观行为基础障碍

一、问题的提出

意思表示由三个要素组成：意思本身、意思的表示以及意思与表示的一致性。①参见[德]韦尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2014年版，第522页。萨维尼认为动机错误是意思形成过程中的错误，是真正的错误，不应当予以关注；表示错误是表意人非故意的意思与表示不一致，是意思表达过程中的错误，不是真正错误，应当予以关注。②参见[德]韦尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2014年版，第523页。德国学者以萨维尼的错误理论为基础，构建了独具特色的意思表示错误制度。③意思表示错误制度特指德国式的、从表意人单方面的意思与表示是否一致的角度界定是否发生错误的错误制度。我国学者在继受该制度的过程中，陷入了“只见树不见林”的窘境，无视德国在立法中对动机错误设置的例外条款，忽略了德国司法实践中通过司法判例不断扩大内容错误的适用范围以救济动机错误的现状，将复杂的动机错误问题简单化为“动机错误不应当予以救济”④参见湖北省荆门市中级人民法院(2015)鄂荆门中民二终字第00077号民事判决书。。同时，我国《民通意见》71条在解释何种误解属于重大误解时，使用了“对方当事人以及标的物的品种、质量、规格和数量等”的表述方式，“对方当事人”是诉讼法上的概念，合同领域有时也称合同相对人为“对方当事人”，“标的物”则是买卖合同中的概念。《民通意见》的解释严重限制了重大误解的适用范围，无法妥善解决单方法律行为中发生的错误与双方动机错误问题。⑤此种现状的出现源于我国错误制度和民法典体例结构的逻辑矛盾。从域外错误制度立法实践可以看出，采用“学说汇撰”体例结构的民法典，因有总则编，同时，在总则编中有法律行为制度，错误制度规定在法律行为制度中。此种模式的错误制度要求在界定错误时，不仅要考虑合同，还要将单方法律行为以及多方法律行为也纳入到错误的范畴。我国“民法通则”从体例结构上来看，采用的是《学说汇撰》模式，但司法解释在解释重大误解时，却以合同为原型展开。此外，在其它民事特别法，例如继承法、物权法中也没有对错误问题做出特殊规定，导致我国重大误解制度适用范围过窄。刚刚审议通过的《民法总则》148条对何为重大误解也没有做任何规定。在司法实务中，发生动机错误者往往希冀通过重大误解制度撤销其实施的法律行为，相对于错误方洋洋洒洒的论证，法院的回应却乏善可陈，经常以“行为人意思表示真实，不构成重大误解”为由予以拒绝。*参见宁波市海曙区人民法院(2016)浙0203民初901号民事判决书；参见浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙02民终2904号民事判决书；参见江西省上饶市中级人民法院(2016)赣11民终909号民事判决书。

在一个二手房买卖合同纠纷中，因房管局登记错误，出卖方房产证上记载的房屋面积比实际面积多了25平方米，*导致面积发生差异的主要原因在于新旧测量标准不一致。买卖双方以房产证上记载的面积为依据确定了购房款。双方当事人在办理房屋过户登记手续时才发现房屋面积有误，买方认为出卖方的行为构成了违约，要求出卖方承担违约责任，双倍返还定金；出卖方则认为该行为属于双方重大误解，愿意撤销合同，但不同意双倍返还定金。一审法院认为双方当事人意思表示真实，不违反法律规定，合同有效，卖方对房屋面积发生错误并无过错，不构成违约。判决双方解除合同，驳回了买方双倍返还定金的诉讼请求。*参见宁波市海曙区人民法院(2016)浙0203民初901号民事判决书。二审法院也认为合同依法有效，但因出卖方无法交付约定面积的房屋构成违约，依据《担保合同法解释》第122条的规定*第122条的内容是：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。，判决出卖方双倍返还定金。*参见浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙02民终2904号民事判决书。本案中，一审法院的判决从最终结果上来虽然合理，但不合法。原因在于我国合同法之违约责任在没有特殊规定的情况下，适用无过错责任归责原则，法官所言的出卖方没有过错不构成违约明显不合法；同时，一审法院用显失公平为依据撤销合同也于法无据。根据我国合同法之规定，要想适用显失公平制度，利益受损方主观上没有经验和显失公平行为的发生之间要具有因果关系，而本案中对房屋面积发生错误与买方是否有经验无关。二审法院之判决虽然合法但不合情理。原因在于本案中双方在合同订立前都对房屋面积发生了错误，出卖方对该错误的发生不具有任何可归责性，让其承担双倍返还定金的惩罚性赔偿责任明显责罚不当。该案件如果放在德国可以主观行为基础障碍*第313条的内容是：(1)已成为合同基础的情势在合同订立后发生重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求改订合同；但以在考虑到个案的全部情况，特别是约定或法定的风险分配的情况下，维持不改变合同对另一方是不能合理期待的为限。(2)已经成为合同基础的重要观念表明为错误的，视同情势的变更。参见《德国民法典》，邵建东译，法律出版社2006年版，第117页。为由获得救济，要么改订合同，要么解除合同，但不会产生损害赔偿的问题；如放在英美法系国家属于共同错误问题*英美合同法认为，对合同成立时构成合同基础的“先在事实”发生的错误属于共同错误问题；对合同成立后的“后发事实”发生的错误属于合同目的落空问题。参见[英]阿迪亚：《英国合同法导论》，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第228-256页。，合同无效，也不会产生损害赔偿问题。不论是主观行为基础障碍，还是共同错误，涉及的都是法律行为效力瑕疵问题，而非违约问题。我国现行的重大误解制度无法包容双方动机错误，法官在处理此类案件时往往在法律正义和个案正义间左支右绌 ，进退失据。

与此形成鲜明对比的是我国法学界对动机错误问题的集体冷漠。笔者在“中国知网”——“期刊”——“篇名”项下检索“动机错误”，从1994年到2017年，只找到23篇文章，除掉13篇与民法无关的，只剩下10篇，发表在核心期刊的只有三篇。为此，本文选择动机错误问题作为研究对象，在梳理域外法学界关于动机错误一元论与二元论争议的基础上，指出在我国《民法总则》重大误解视野下，通过司法解释规制动机错误的合理性及具体规制路径，以期为司法实践提供理论依据，为司法解释明确重大误解实施细则提供可行性建议。

二、动机错误的二元论与一元论之争

动机错误的救济路径选择和一个国家错误制度的具体设计密切相关，错误的内涵和外延直接影响着可救济错误的范畴。围绕这一问题，域外立法和理论界展开了长期的论战，并最终形成了两种对立的观点——错误二元论与一元论。二元论者认为，错误是意思与表示的不一致，动机错误不属于意思与表示的不一致，动机错误原则上不能予以救济，或者至少不能在错误法内予以救济；一元论则认为错误既包括动机错误，也包括表示错误，一个错误能否获得救济，关键看其是否满足可救济错误的条件。

(一)传统二元论与一元论的论战

二元论可以分为传统二元论、新二元论以及多重动机错误理论三种类型；一元论则可以分为传统一元论和新一元论。

1.传统二元论的主要观点。传统二元论认为错误仅仅是指表示错误，对于动机错误应当另作处理。理由如下：一是错误是意思与表示的不一致，而动机错误不属于意思与表示的不一致，在动机错误的情形下，有与表示相对应的意思；二是动机很难从外部窥知，如果连动机错误也予以救济，相对人的信赖利益将遭到严重损害，交易安全将受到威胁。*[日]山本敬三：《民法讲义1》，解亘译，北京大学出版社2012年版本，第143页。但是，当动机被表示出来，成为法律行为的内容时，动机错误转化为内容错误。就如何理解动机是否表示出来，又形成两种观点：一种观点认为，动机只要被表示出来，就成为意思表示的内容，不考虑其表示方式是明示还是默示。*陈自强：《台湾民法契约错误法则之现代化》，载《月旦法学杂志》2015年第4期。例如日本学者我妻荣教授认为：大多数场合动机不表示对方当事人不知道，只是没有将其作为问题而已。因此，表示的动机构成意思表示的内容，在此限度上受错误法的影响。与此相反，动机秘藏于表意者的内心，没有通过意思表示表现出来时不构成法律行为内容的错误。*[日]我妻荣：《民法讲义Ⅰ》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第279页。这样进行解释，在于使表意者本人的保护与交易安全加以调和。另一种观点则认为，表意人仅仅将动机表示出来是不够的，还需要该动机成为契约的内容时，才能转化为内容错误。前一种观点被称为重视动机表示说，后一种之观点被称为重视内容化说。

2.传统一元论的主要观点。传统一元论者认为，表示错误与动机错误不仅难以区分，而且在性质错误与同一性错误的场合，区分缺乏正当性。日本法学家舟桥谆一认为，传统观点之所以认为动机错误不属于意思与表示的不一致，是因为其是通过对效果意思的解释来确定意思表示的内容的，如果以表意人内心“真意”(如果没有错误发生表意人应当具有的意思)解释意思表示的内容，意思和表示仍然是不一致的。*班天可：《日本法中的错误论——兼析法律的经济分析在民法解释中的界限》，载易继明主编：《私法》，华中科技大学出版社2012年版，第211-233页。二是二元论者认为救济动机错误损害交易安全的理由不成立。理由在于德国的意思表示错误制度从其构建之日起，在交易安全和相对人意思自治发生冲突时就选择了以牺牲交易安全为代价来维护表意人自由意志的实现，如果从是否损害交易安全的角度判断，表示错误也会损害交易安全，为何在表示错误的场合不考虑交易安全而在动机错误之场合考虑交易安全呢？*舟桥淳一：《意思表示的错误——民法第95 条的理论与判例》，载《九州帝国大学十周年纪念文集》1937年版，第35页。转引自[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，解恒译，北京大学出版社2014年版，第150页。总之，司法实务中发生的关于意思表示错误的难以处理的案件大多与动机错误有关，法律不能脱离社会现实。因此，在判断动机错误能否救济时，应将落脚点放在相对人对表意人的错误是否具有可识别性上。但在认定何为具有可识别性时，又发展出两种观点：错误的认识可能性说与有关错误事项重要性的认识可能性说。前者以川岛武宜为代表，他将错误的认识可能性作为错误无效的要件。他认为在相对人明知或应知表意人发生错误时，相对人对表意人的意思表示不存在合理信赖，意思表示无效。*班天可：《论民法上的法律错误——对德国法和日本法的比较研究》，载《中外法学》2011年第5期。后者以野村丰弘为代表，他在修正川岛学说之基础上，提出了有关错误事项重要性的认识可能性学说。该说认为相对人知道或者应当知道表意人重视陷入错误状态的事项时，相对人不具有正当信赖，可以认定错误无效。*[日]山本敬三：《民法讲义1》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第150-152页。

(二)新二元论与新一元论的论战

1.新二元论的主要观点。新二元论在承认表示错误与动机错误区分合理性的基础上，意图在合意的视角下重构二元论。新二元论认为，动机错误不同于表示错误，表示错误是使用语言向外部表达意思时出现的失败。这种使用语言的失败，谁都有可能发生，而且没有预先应对的方法。动机错误本质上是由于收集信息失败而产生的风险，表意人应该以自身的费用来承担该风险。表意人要想将此种风险转嫁给相对人，仅仅将动机表示出来使得对方具有认识可能性是不够的，还必须通过条件或保证的形式，将该动机植入法律行为，使其成为法律行为的内容，否则即便该动机表示于外，原则上也不受法律的保护。

2.新一元论的主要观点。新一元论与新二元论一样，都试图从合意主义的观点解决错误问题。新一元论者认为，表示错误和动机错误的区分没有意义，意思表示错误之所以受到关注，是因为在错误的场合，使合意得以正当化的原因——合意的拘束力因错误而丧失。依此理解，不论是动机错误还是表示错误，只要错误的发生导致合意的拘束力丧失，就属于应当予以救济的错误。*[日]山本敬三：《民法讲义1》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第143页。新一元论与新二元论都试图从合意主义的视角对错误法进行构成，但二者也存在区别：首先，新二元论主张动机错误不应予以关注，只有在特别合意存在的情形下，才可以将有关动机的风险转嫁给相对人。这在尊重合意的见解中，属于以合意到什么程度——合意的范围——作为决定性因素的见解。而新一元论则认为，不管是动机错误还是表示错误，只要其使合意得以正当化的理由丧失了，该错误就应当予以救济。这在尊重合意的见解中，属于以“为什么合意”——合意的理由——作为决定性因素的见解。

(三)多重动机错误理论

21世纪初，二元论者在维持动机错误与表示错误区分的基础上，意图对动机进行再一次分层，其中须田晟雄的多重动机错误论最为引人注目。

须田认为，表示错误与动机错误不同，表示错误的无效有更深层次的原因，不会为相对人的信赖状态所左右，因此其成立不需要考察相对人的认识可能性。*参见班天可：《日本法中的错误论——兼析法律的经济分析在民法解释中的界限》，载易继明主编：《私法》，武汉华中科技大学出版社2012年版，第211-233页。须田将动机错误根据距离内容错误的远近程度分为三个类型：契约目的非实现型、给付不均衡型以及个别目的非实现型，对不同类型的动机错误适用不同的判断标准。契约目的非实现型的动机错误，即便相对人没有认识可能性，契约的目的也不言而喻的为表示的内容所吸收，对契约目的发生的错误当然无效；对于给付不均衡型的动机错误，确定其效力时须考虑相对人的认识可能性和等价关系；对于个别目的非实现型的动机错误，即便相对人有认识可能性，契约也未必无效，除非相对人有告知义务或有违反公序良俗的劝诱行为。

须田的理论看似新颖，实质上存在如下几个问题：一是没有回答为何表示错误不需要考虑相对人对错误是否具有可识别性，而动机错误需要考虑相对人是否具有可识别性。二是无法准确区分目的落空型动机错误与给付严重不均衡型动机错误。对于某些单纯追求经济利益的合同，当给付严重不均衡时，也就意味着合同目的的落空。美国法学家Melvin Eisenberg认为，某人之所以愿意受合同的约束，是因为他想通过合同实现特定的目的。合同的具体目的尽管千差万别，但抽象目的可以概括为如下两个：要么是为了实现某个特定的履行——该“特定”的履行可以源自标的物的唯一性、不可替代性，也可以源自当事人的唯一性，即基于特定的身份而缔结合同；要么是为了能以某个他认为有利的价格上达成交易。如果因为物或人的某个性质发生错误，导致上述两个抽象的目的中的一个难以实现的话，即意味着合同的目的落空。从上述标准可以看出，对于单纯逐利之法律行为，给付是否严重失衡是判断目的是否落空的一项标准。三是须田的理论没有区分双方动机错误与单方动机错误，对双方动机错误与单方动机错误采用同样的处理方式欠缺妥当性。

(四)两种观点评析

当我们跳出一元论者与二元论者的视野，结合域外错误制度立法实践，以理性第三人的身份客观评价这场论战时就会发现，两种观点各有其优缺点。二元论最大的优点——从表意人单方面的意思与表示是否一致的角度界定错误——也是其遭受批评的根源；一元论采用列举或者相对人可识别性的方式确定一个错误能否获得救济，列举虽然通俗易懂，便于适用，但难免存在遗漏；相对人可识别性的方式适用范围局限于合同领域中之单方错误，不适合采用“学说汇撰”体例结构的民法典。

1.二元论的优缺点分析。二元论的优点之一，将错误制度的适用范围扩展到了所有的法律行为之中。毋庸置疑，民法典的体例结构影响一个国家错误制度的构件。采用《学说汇撰》体例结构的民法典一般采用二元论，其错误制度规定在民法总则法律行为制度中。对于采用抽象法律行为制度的民法典而言，一切以意思表示的方式引起的权利变动行为都被纳入到法律行为框架之内，意思表示错误制度要能适用于每一类具体的法律行为。但是，法律行为既可以由一个意思表示构成，也可以由两个以上意思表示构成，在由一个意思表示构成的法律行为中，无法从合意是否存在或者合意是否有瑕疵的角度思考错误问题。这也意味着对于规定在法律行为中的错误，为了扩大错误制度的适用范围，保持其民法典逻辑结构的圆满性，就不能直接沿用罗马法的错误制度，*罗马法的错误制度实质上是合同错误，与法国的错误制度更为类似。必须另辟蹊径，从新的视角思考错误问题。意思表示这一概念从产生时起，就可以分解为主观意思和客观表示两个部分，这为萨维尼从意思与表示是否一致的角度思考错误问题提供了理论必要性和可能性，也为德国独具特色的二元错误制度的最终形成奠定了理论基础。正是基于这个原因，弗卢梅评价萨维尼的错误制度时说，“萨维尼对错误问题研究的最大贡献并不是其找出了解决错误问题的新方案，而是其将错误理论在法律行为制度中进行了贯彻始终的体系定位。”*[德]维尔纳·弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第523页。

(错误制度的类型与民法典立法模式的关系)

二元论与一元论在日本争议最为激烈，究其原因在于不同于德国，《德国民法典》明确指明了错误的二元论方向，日本则使用了“要素错误”一词。这一点和我国《民法总则》重大误解的表述方法类似。

《荷兰民法典》的立法者意图兼采两种立法例民法典的优势，总体上采用的是“法学阶梯”式的体例结构，但在开篇加了一个小总则，规定了法律行为制度和代理，但是，其在法律行为制度中并没有规定错误问题。

二元论优点之二，将表达上的错误也纳入到的意思表示错误制度的范畴。表达上的错误(Erklärungsirrtum)是指表意人在将其意思表达出来的过程中，由于失误，使用了其打算使用的表示符号以外的其他符号，经常见到的就是写错、说错或者拿错。*朱庆育：《民法总论》,北京大学出版社2014年版，第263页。一元论者将错误界定为与“与事实不符的信念”*王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第156页。或者“与现实相反的认识”*尹田：《法国现代合同法——契约自由和社会公正的冲突与平衡》(第2版)，法律出版社2009年版，第83页。，此种定义无法包容表达上的错误。基于此，绝大多数采用一元论的国家将表达上的错误视为合同的解释问题，法院会寻找当事人之间订立合同所必要的一致的意思。*[德]克里斯迪安·冯·巴尔、埃里克·克莱：《欧洲私法的原则、定义与示范规则——欧洲示范民法典草案(第一、二、三卷)》. 高圣平等译，法律出版社2014年版，第422页。虽然通过意思表示解释规则，也可以达到救济表达上的错误的目的，但是与将其当作一种错误予以救济的模式比起来缺乏灵活性。按照意思表示解释规则处理，要么意思表示按照表意人内心的真实意思生效，要么按照相对人的理解生效。按照二元论的处理方法，即使认定表意人发生了表示行为错误，表意人撤销其意思表示后依然要赔偿相对人信赖利益损失，这样处理可以更好的平衡双方的利益。

二元论优点之三，动机错误与表示错误的区分具有法律相关性。从域外立法实践来看，一元论者虽然没有明确区分表示错误与动机错误，但在动机错误原则上不应当予以救济这一点上与二元论殊途同归，只不过是其将动机错误从应当予以关注的错误中排除出去的方式与二元论不同。二元论采用的是直接排除法，一元论采用的是间接排除法。在立法实践中，一元论主要采用如下三种方式排除动机错误：一是列举式，例如《瑞士债法典》*第24条的内容是：在下列情形下，可以认为合同当事人具有重大错误。1.错误的一方真正希望订立的合同是其表示同意订立的合同之外的合同的；2.错误的一方本意不是与合同对方当事人，而是与其他特定之第三人订立合同的；3.错误的一方承担远远高于其预期的负担，或者取得远远低于其预期的利益的；4.错误的一方订立合同时，对其善意地相信为合同基础之事实认识错误的。仅为订立合同制动机的错误，不属于重大误解。参见《瑞士债法典》，吴钊兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第5页。以及《埃塞俄比亚民法典》*《埃塞俄比亚民法典》将可救济的错误分为决定性错误与非决定性错误。决定性错误是关于合同要素发生的错误，包括人或者物的同一性错误、性质错误，以及表示行为上的错误。同时规定列举之外的其它动机错误不属于决定性错误。参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门大学出版社2013年版，第241页。。采此种模式的法典首先列举可救济错误的情形，其列举的情形中既包括动机错误也包括表示错误，接着明确规定列举之外的其它的动机错误不能获得关注。二是相对人可识别性式。即只有相对人明知或应知表意人发生了错误时表意人的错误才能获得救济。此种方式虽然不明确区分表示错误与动机错误，但从实践角度考察，相对人难以识别的错误主要是动机错误。三是列举加相对人可识别性的方式，例如《意大利民法典》1428条规定，可救济的错误必须满足两个要件，一是错误是实质性的，二是该错误属于可识别性错误。*参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫，译，中国政法大学出版社 2004年版，第343页

从动机错误与表示错误所代表的风险状况来看，二者的区分也具有合理性。美国学者Eisenberg在《契约法中的错误》一文中，根据风险状况的不同，将错误分为评价性错误(evaluative mistake )、机械性错误(mechanical mistake)、误传(mistranscription) 、合同解释错误(interpretive mistake )以及共同前提事实的错误(shared mistaken factual assumption)。*转引自班天可：《日本法中的错误论——兼析法律的经济分析在民法解释中的界限》，易继明主编：《私法》，华中科技大学出版社2012年版，第211-233。其所提到的评价性的错误实质上就是指动机错误，它认为此类错误的发生与错误方是否掌握足够信息无关，主要是基于行为人自己意向的改变造成的。因此，为了维护交易安全，错误方不得以此为由从合同中解放出来。*参见Melvin A.Eisenberg,“Mistake in Contract Law ”,in Cal.Law Review.91(2003).第二类型机械性错误实质上属于大陆法系所言的表示错误。他认为如同机械不可避免的会发生故障一样，人作为一台有智慧的机器亦可能发生各种失误。例如暂时性的注意力不集中、手眼不协调时发生的写错、说错或者拿错等。机械性错误不是风险，而是一种技术性的错误，无法通过风险分担的方式预防其发生，同时也没有其他方法彻底避免，此种错误属于应受关注之错误。*同⑤。Eisenberg利用法经济学理论分析错误问题，其出发点是不区分动机错误与表示错误，但其最终的结论却意外的回到了二元论中，这从某种程度上反证了表示错误与动机错误之区分从总体上来看是合理的。

从利益衡量的角度考察，法律救济错误，是为了尊重行为人的意志自由；法律限制可救济错误的范围，是为了维护交易安全。因此，可救济错误范围的确定，实`质上是自由和安全两种价值博弈平衡的结果。不同于表示错误，动机错误影响的只是人类根据自身意志形成决策(内心的效果意思)的过程。影响行为人做出决策的因素千差万别，很多的决策都是在多个因素共同作用下做出的，正常情况下，对某一个或某几个因素发生的错误，并不一定对最终的决策结果产生影响。对此类错误一律予以救济，行为人可以随便找个理由撤销其有其它后悔原因的意思表示，交易安全难以保障。在表示行为错误之场合，行为人本身做出的决策是符合其真意的，只是其将决策表达出来的过程中使用了错误的表示信号。

二元论的缺点。从意思与表示是否一致的角度思考错误问题是二元论最大的优点，同时也是束缚二元论者的桎梏。动机错误实质上是“认识与现实的不符”，确定的不属于“意思与表示的不一致”。为了坚守错误是意思与表示不一致的理念，保持其民法典完美的逻辑体系，德国立法者不得不通过拟制的方式将性质错误纳入到内容错误中予以救济，在司法实践中又采用了扩大的内容错误说，将表意人表示出来的，甚至虽有设想但尚未表示出来的，根据合同性质可以推断出来的“意思”发生的错误也放到内容错误中予以救济。*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第587-604页。在修订债法的时候，德国立法者又将通过学理和判例发展起来的主观基础障碍制度放到合同法，通过类推适用客观行为基础障碍的方式予以救济。此种处理方法，人为的将错误制度打散，放到不同的制度中予以救济，并且采用拟制或类推的方式予以解决。虽然维持了其民法典完美的逻辑体系，但规则日益复杂，难以理解，增加了法律适用的难度。

2.一元论的优缺点分析。从民法典的体例结构来看，采一元论的国家尽管其错误制度的具体设置并不完全相同，但却存在共性，即其民法典采用的是“法学阶梯”式的体例结构。这些国家的民法典没有总则，错误制度分散在民法的不同领域之中。例如在合同领域规定合同错误，在继承法中规定遗嘱错误，在债法中规定和解错误，还有的国家规定了承认错误。各类错误互相独立，各有其独立的适用范围，合同错误属于其错误制度的核心部分。虽然采用二元论的民法典(例如《德国民法典》)也对遗嘱错误、和解错误做出了特殊规定，但和其民法典总则中之错误制度是特殊与一般的关系，在适用过程中要遵循特别法优于一般法的规则，在特别法中没有做出例外规定的情况下，民法总则中之错误制度也可以适用。

一元论者主要通过列举或者相对人可识别性的方式确定可救济错误的范围。列举的优点是简单明了，易于操作，缺点是无法穷尽所有法律行为，难以避免遗漏，在特殊案件中会出现无法可依现象。相对人可识别性要件也存在缺陷：一是适用范围受限。对于合同领域中发生的单方错误，适用该方法具有合理性；对于双方共同错误以及纯使他人受益的法律行为中发生的错误而言，用此种模式处理缺乏正当性。例如本文开头所提到的“买卖房屋面积发生错误案”中，按照相对人可识别性方式确定错误应否予以关注，会出现如下结果：房屋出卖方发生了错误，买受人不知道出卖方发生了错误，所以出卖方不能撤销其法律行为；同理也可以说，买方发生了错误，出卖方不知道买方发生了错误，买方不能撤销合同。如此处理明显违背常理。在纯使他人受益的法律行为中，表意人只能通过该行为放弃自己的权利、抛弃自己的财产，或者单方面的为自己设定义务，相对他人无需付出任何对价就可获得的意外利益，表意人的意思自治更值得保护。正是基于这个原因，英美法系国家只对单方错误采用相对人可识别性要件，《荷兰民法典》对于双方共同错误也没有采用相对人可识别性要件。《意大利民法典》虽然在合同领域确定错误应否予以关注时，采用了相对人可识别性要件，但在遗嘱错误、赠与错误中做出了不同的规定，在该两类行为中，只要动机错误成为行为人发出意思表示的主要原因或者根本原因的，就可以获得救济。*第624条的内容是：只要遗嘱表明并且是促使遗嘱人订立遗嘱唯一动机是错误的，无论是事实错误还是法律错误，均构成遗嘱无效的原因；第787条的内容是：赠与文书表明的并且是促使赠与人做出赠与决定的唯一动机是错误的，无论是事实错误还是法律错误，赠与人可以因动机错误而被提起无效之诉。参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第159、195页。

德国法学家弗卢梅对一元论者所倡导的“相对人可识别性要件”的批评非常到位，他说并非任何情况下不可识别的错误都不应该予以关注，也并非所有可以识别的错误都应该予以关注。例如某人因友人结婚而去商店买了一瓶非常贵重的酒，并在买酒的时候告诉售货员自己买酒是为了送给明天就要结婚的朋友做礼物，如果朋友不结婚，自己就不会购买如此贵重的酒。但事实上朋友的婚礼在前天已经取消了。如果按照一元论错误重要性的可识别性理论，该意思表示错误是可以撤销的。既不考虑错误的引起方式，也不考虑错误的类别，只要相对人对表意人之错误具有可识别性，就可以将错误表意人的责任一笔勾销，明显不公平。*[德]维尔纳·弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第513页。

综上所述，一元论者分散模式的错误制度比较适合于采用“法学阶梯”体例结构的民法典，其经常采用的相对人可识别性要件存在适用范围过窄的缺陷；列举的方式虽然通俗易懂，易于操作，但难免存在遗漏。二元论者关于动机错误与表示错误区分之观点虽然从大方向上来说是合理的，但这并不意味着所有的动机错误都不能获得救济。原则和例外是一个问题的两个方面，原则从宏观上指导事物发展的方向不出现大的偏差，提高效率；例外从微观上纠正大原则下出现的个别偏差，保证质量。高度的抽象意味着高度的例外，当人类试图用法律规则切割现实生活时，原则和例外的冲突和共生将显得更为明显，例外性规定的存在，恰恰证明了法律对复杂的社会生活的更为精密的调整。我国应当借鉴两种观点的合理性成分，结合我国实际情况，采用“统分结合”的模式，在司法解释中以列举的方式，指明可救济错误的范畴，以期妥善解决动机错误问题。

三、 “统分结合”的模式下动机错误的救济

(一)“统分结合”模式的内涵及采用此种模式的理由

1.“统分结合”模式的内涵。“统分结合”模式是指在承认表示错误与动机错误区分合理性的前提下，将部分动机错误和表示错误一起纳入到《民法总则》148条予以救济。不同于二元论理念下的错误制度，采用统分结合模式的民法典不坚持“错误是非故意的意思与表示的不一致”的理念，通过列举的方式，将可救济的动机错误和表示错误都规定为重大误解，一体予以救济。同时，反向规定列举之外的其它的动机错误不应当予以救济。不同于一元论理念下的错误制度，在列举的时候，不是以合同的具体要素或者法律行为存在的领域(遗嘱领域、物权领域等)为区分标准，而是根据法律行为的类型(单方动机错误与双方动机错误)进行，此种处理模式契合法律行为下的错误制度，可以适用于所有类型的法律行为。

2.采用统分结合模式的理由。一是错误制度本质上是平衡意思自治和交易安全的法律工具，德国囿于“错误是表意人非故意的意思与表示不一致”的理念，不得不采用拟制、类推的方式，与其他制度协调配合救济动机错误。不同于德国，错误是意思与表示不一致的理念在我国影响不大，我国完全没有必要全盘接受德国模式，画地为牢，将自己陷入与德国同样的困境之中。二是我国已经采用了“学说汇撰”式的民法典体例结构，将重大误解规定在了民法总则法律行为制度中，考虑到法律行为种类的多样性，也不宜采用相对人对错误是否具有可识别性的方式来确定动机错误应否予以救济。三是“统分结合”模式还有一个优点，即列举方式通俗易懂，方便适用，对法官素质要求不同，同时部分继受了现行《民通意见》71条的解释，可以在一定程度上降低法律变更带来的副作用。

(二)统分结合模式下可救济的动机错误的类型

1.人或者物的性质错误(单方动机错误)。性质错误是指意思表示虽然涉及表意人真实所指的客体或者真实所指向的人，然而该客体或者人所具有的性质与表意人所设想的性质不同。*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第579页。我国台湾学者黄立认为性质是指人或物在事实上、法律上存在的特征及关系，因其特点、使用期限的长短，依交易观念对于物的价值在所有的或某些法律关系中常有影响力者。*黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。人或物的性质错误不仅包括人或物之事实上的特性，如人的年龄、性别、知识和职业能力，物的形状、质量、颜色、气味、化学成分等，还包括那些“根据交易观念对人的地位具有影响”或对物的使用性或价值具有意义的事实上和法律上的关系，只要这些关系是可以在一定程度上持续存在的。例如：一幅画的真实性、对艺术品的价值具有决定意义的年代以及土地的大小、位置、可否作为建筑用地以及收益能力等。不过这些事实上和法律上的关系必须“根植于物本身，从物本身体现出来”，他们能够指明标的物本身。但这些关系不包括间接的对标的物有影响的情形。*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下)》，法律出版社2013年版第520-521页。

根据《民通意见》第71条的规定，我国现行重大误解制度可以救济的动机错误主要是性质错误，并且在30多年的司法实践中积累了丰富的实践经验，从制度变革的路径依赖角度考虑，依然将其列为一种独立的错误类型予以救济合情合理。考虑到《民通意见》71条的解释使用了“对方当事人以及标的物的品种、质量、规格和数量”的表述方式，无形中将性质错误的适用范围局限于合同、特别是买卖合同领域，为此，在具体表述方式上应当有所变更，可以将其表述为“表意人对意思表示指向的人或者物的重要性质发生的错误。”如此表述，不但可以在合同领域适用，在单方法律行为中也可以适用。

在认定一个错误是否属于性质错误时，应当结合法律行为的具体性质，采用理智因果关系说予以判定。在确定是否存在理智因果关系时，要从主观上的因果性与客观上的重要性两个方面进行考虑。即可以推断，如果没有错误，表意人就不会做那样的意思表示；同时，没有该错误，通常人也不会做那样的意思表示。*[日]山本敬三：《民法讲义I》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第166页。特别需要注意的是，当法律行为客体并非特定物时(例如权利)判断起来虽然更为复杂，但理智因果关系说依然适用。例如：在一个有限责任公司公司股权转让纠纷案中，受让方因对公司的资产负债情况发生错误，以40万的价格购买了亏损将近100万的某公司50%的股权，事后受让方以重大误解为由申请撤销其股权转让协议，法院认为该误解是对动机的误解，属于受让人风险的范畴，不属于重大误解。*参见湖北省荆门市中级人民法院(2015)鄂荆门中民二终字第00077号民事判决书。甲(出让方)与乙(受让方)系同一有限责任公司(该公司是装修公司)的股东，乙任公司的总经理(法定代表人，但公司事实上由甲控制)，甲任公司的副总经理，主管公司财务。后双方协商，甲将其持有的所在公司50%的股权，以40万元的价格转让给乙。在签订转让合同时，乙曾询问过甲，公司财务状况如何，甲称基本持平。后乙组织相关人员清理公司债权债务后，发现公司亏损将近100万元，遂以重大误解为由拒绝履行合同。一审法院认为乙主张的重大误解不成立，判决乙继续履行合同，乙不服上诉。二审法院维持一审判决，理由是依据合同法54条、以及《民通意见》第71条规定，重大误解只包括内容错误与表示行为错误。而本案中虽然乙关于公司财务状况发生了误解，但此误解属于动机的误解，而动机错误除非是由相对人的欺诈行为引起的，否则不予以救济。从理智因果关系说的角度来看，该错误可以认定为标的的重要性质错误。首先，虽然股权受让人本身存在一定程度的疏忽大意，但我国现行重大误解制度并不要求误解方对误解的发生没有过失。其次，对于有限责任公司来说，虽然公司的资产负债情况是影响公司股权价格的重要因素之一，但并非股权的转让价格。在该案件中，合同的标的是有限责任公司的股权。不同于上市公司，上市公司股票的价格主要由供求关系决定，股票价格的错误不宜认定为标的性质错误；对于有限责任公司来说，因其股权无法在证券交易所集中竞价交易，受让人购买有限责任公司的股权不是为了卖出赚取差价，而是通过持续经营获利。有限责任公司股权的真正价值在于股权背后的公司的资产情况。司法实务中，在评估有限责任公司股权价格时，公司的资产负债情况是决定其转让价格时一项重要的指标。最后，本案中股权受让人很明显地对公司资产负债情况发生了错误认识，很难想象如果没有发生错误，一个正常理性的人会花费40万元购买亏损100多万的有限责任公司的一半股权。

2.纯使他人受益的法律行为中的单方动机错误。纯使他人受益的法律行为主要有以下几种：一是抛弃物权、放弃债权或者其它权利的单方法律行为，行为人通过此种行为只能处分自己的财产或者权利，而不能为他人设置相应的义务；二是死因行为，包括遗嘱和遗赠；三是单务合同，例如赠与合同。上述几类法律行为中，虽然不排除他人信赖利益的存在，但从利益衡量的角度考量，相对于表意人的意思自治而言，相对人无需付出对价即可获得信赖的受保护性较弱。错误制度实质上是表意人意思自治和相对人信赖利益保护的平衡之具，在绝大多数的法律行为中，一方当事人要想获得某样东西，都必须要付出相应的对价，而在纯使他人受益的法律行为中，一方只获得利益而不需要付出任何代价，双方的利益天平已经失衡，如果再严格限制非受益方的错误撤销权，会使得双方的利益更加失衡。为此，在动机上的错误成为行为人发出意思表示的主要原因时允许其撤销，可以部分纠正失衡的利益天平，也不会对交易安全造成大的冲击。

正是基于这个原因，许多国家的立法中都对一方纯获利益的行为中非获利方发生的动机错误问题做出了特殊处理，例如《意大利民法典》规定，在赠与行为以及遗嘱中，成为行为人实施法律行为的唯一原因或主要原因的动机错误影响法律行为的效力；《奥地利民法典》*第901条的内容是：如果双方当事人明确的将其合意的动机或最终目的作为条件，则该动机或最终目的将与其他的条件同等对待。除此之外，关于动机或最终目的的约定，对于有偿合同的效力不产生影响。而对于无偿合同、遗嘱制度中关于动机和最终目的的规定也应当予以适用。《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2012年版，第144页。、《埃塞俄比亚》*第877条的内容是：遗嘱人所犯的并决定性的影响了其心灵的错误来自于遗嘱本身或者是来自遗嘱以外的具体做出遗嘱的前提的错误除外。参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门大学出版社2013年版，第125页。民法典都有类似的规定。

3.双方动机错误——主观行为基础错误。主观行为基础错误源于行为基础障碍理论。行为基础障碍之所以能够得到关注，最早可以在格老秀斯的学说中发现端倪。格老秀斯认为，法律的力量和效力来自人类的普遍认同，如果法律赖以建立的事实根本不存在，这样的法律就不具有约束力。契约是行为人为自己订立的法律，当行为人签订契约的前提条件不存在时，契约无效。*[荷]格老秀斯：《战争与和平法》，A.C坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社2013年版，第134页。温德萨伊德在其1850年出版的《罗马法中的前提理论》一书中提出了默示担保理论，他把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者默示条件，其欠缺将导致法律行为失效。但尚未对此说形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示的内容区分，*杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第213页。其理论只能说是行为基础障碍理论的萌芽。二战后，德国发生了严重的通货膨胀，为了解决通货膨胀对合同履行带来的障碍，厄尔特曼第一次提出了行为基础理论，他认为行为基础是指在实施行为时显现出来的，其重要性为所有相对人所知晓且无人提出异议的一方当事人或多方当事人针对所为法律行为意思形成基础的特定事实情形业已存在或即将出现所进行的相同设想。*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》 ，迟颖译，法律出版社2013年版，第589页。后来拉伦茨发展了厄尔特曼的行为基础障碍理论，并将行为基础分为主观行为基础障碍与客观行为基础障碍。德国学者囿于错误是意思与表示不一致的理念，将性质错误这一单方动机错误拟制为内容错误，已经是对“错误是意思与表示不一致”理念的破坏，如果再将主观行为基础障碍这一双方动机错误纳入错误制度体系，会彻底动摇德国意思表示错误制度的理论根基。考虑到主观行为基础障碍是双方动机错误，主要出现在合同领域(在单方法律行为中不可能发生)，客观行为基础障碍的法律后果是合同的变更或者解除，准用客观行为基础障碍制度，不但达到了救济主观行为基础障碍的问题，而且也基本维持了“错误是意思与表示不一致”这一理念，不失为一种聪明的解决办法。不同于德国，我国之重大误解制度向来不区分表示错误与动机错误，《民法总则》也并没有为重大误解下定义，只要在司法解释中明确重大误解的定义，即可将构成主观行为基础障碍的双方动机错误纳入到重大误解制度的领域，让其成为一类独立的错误类型——主观行为基础错误。

主观行为基础障碍本质上是一种双方动机错误，但并非所有的双方动机错误都属于主观行为基础错误。一个双方动机错误只有具备如下几个条件时才能构成主观行为基础错误：一是时间条件。即该错误的认识或者想法在行为人实施法律行为时就已经存在，并且一直持续存在。如果在订立合同的时候该错误并不存在，而是在合同生效后履行前的阶段才产生，则不能构成主观行为基础错误。二是该错误的认识必须成为双方当事人实施法律行为的前提或者基础。这种前提或者基础既可以从意思表示的明示语言中去发现，也可以从当事人的行为中得到暗示。三是因果关系。即如果没有该错误认识，不仅行为人不会，任何理性第三人如果处在行为人的角度也不会实施该法律行为，或者会以完全不同的条件实施该法律行为。四是任何一方当事人都没有承担发生这种错误的风险。

四、规制动机错误的具体建议

日本法学家舟桥淳一认为，现实中发生的错误，大都是动机错误，法律不能简单无视社会需求而对动机错误一律不予以保护。*班天可：《论民法上的法律错误——对德国和日本的比较研究》，载《中外法学》2011年第5期，第997-1020页。就连“错误二元论”的忠实捍卫者萨维尼本人也认为当动机以“条件”或“前提”的形式植入法律行为、成为意思表示的内容时，应当例外予以关注。*[德]维尔纳·佛卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第673页。我国《民法总则》虽对重大误解制度做出了规定，但该条过于原则，需要司法机关做出具体实施细则后才能够具体适用，本文以二元论与一元论之争为切入点，分析了两种观点的优势和缺陷，提出我国司法解释规制动机错误的具体建议。

附录：

第N条：动机错误

(一)动机错误可以分为单方动机错误和双方动机错误，单方动机错误原则上不能救济，但下列情形中除外：

1.表意人对其意思表示指向的人或者物的重要性质发生的错误；

2.纯使他人受益的法律行为中，错误成为非受益方做出意思表示的唯一原因或主要原因的。

(二)双方动机错误同时满足下列条件的，属于重大误解：

1.双方做出意思表示时，该错误的认识已经存在；

2.该共同的错误认识或者想法是双方做出意思表示的前提或者基础；

3.如果没有该错误认识，在遵守诚实信用原则的前提下，不仅行为人不会，第三人如果处在行为人的角度也不会实施该行为，或者会以完全不同的条件实施该行为；

4.依据法律行为的具体性质，该错误不属于任何一方所应承担的风险。

[责任编辑：满洪杰]

Subject:On Remedy Path of Mistakes of Motivation within the Scope Significant Misunderstandings of General Principles of Chinese Civil Law——In the Light of the Controversy of Monist and Dualist Definition of Mistakes

Authoramp;unit:LI Junqing

(School of Political Science and Law , Zhoukou Normal University, Zhoukou Henan 466001, China)

Confined by the conception that mistakes refer to the unintentional inconsistency between expression and intention of the representor, the dualists have to assume mistakes of nature to be mistakes of content and exclude bidirectional mistakes of intention. Thus more and more complex mistake theories have to be developed, which are becoming difficult to handle. To rule out mistakes of intention from remediable mistakes, the monists mainly resort to ways of enumeration or counterpart identifiability. The enumeration way is approachable and feasible but fail to shun possible exceptions. The way of counterpart identifiability can not solve bidirectional mistakes of intention and purely altruistic mistakes of intention. By taking in the advantages of both monists and dualists, We can set up a third path, combination of centralization and decentralization: decentralization means to sensibly distinguish mistakes of intention from mistakes of expression; centralization is, in the judicial interpretation, to remedy mistakes of expression, mistakes of subjective behavior basis, mistakes of nature and some mistakes of intention which have been made out of or mainly out of altruistic concerns, which should be covered by the Article 148 of the general principles of civil law.

mistakes of expression of intention; significant misunderstanding; mistakes of intention; dualism; subjective behavior basis

2017-09-10

本文系河南省教育厅人文社科一般项目《我国民法典重大误解的认定及其撤销》(2018-JDJH-411)阶段性成果。

李俊青(1977-) ，女，内蒙古乌兰察布盟人，法学博士，周口师范学院政法学院副教授，主要研究方向:民法学。

D913

A

1009-8003(2017)06-0119-10