我国夫妻共同债务制度立法反思

王聪

摘要：2017年2月28日，最高人民法院颁布了关于婚姻法解释24条的补充规定，尽管对夫妻共同债务存在的立法缺陷有了一定程度的补救，但是并未从根本上解决问题。从婚姻法到婚姻法解释，再到本次颁布的补充规定，关于夫妻共同债务的规定却始终不尽人意，这背后的原因值得探寻：首先立法解释与婚姻法关于夫妻共同债务的立法理念存在冲突，其次我国婚姻法对于夫妻共同债务的立法缺位；最后我国法官目前的自由裁量权为夫妻共同债务的立法无形地增添了负担。所以，要完善我国夫妻共同债务的立法，就应该平衡好婚姻法、婚姻法解释以及审判者三者的关系。

关键词：夫妻共同债务；立法；自由裁量权

一、引言

2017年2月28日，最高人民法院颁布了关于婚姻法解释二24条的补充规定，该规定使得近两年已经退热的夫妻共同债务立法问题再次进入人们的视野。具体审视补充规定，不难发现：该规定将婚姻法解释二中24条所囊括的夫妻共同债务的种类做了两种排除：一种是非法债务，另一种是虚假债务。不可否认，这样的排除的确对实务中存在的夫妻离婚时虚构债务的情况起到了一定的抑制作用。

但仔细分析，该补充规定并未解决夫妻共同债务存在的本质问题。夫妻共同债务问题立法演变。经历了由法律到司法解释.再到补充规定的三个阶段。可是目前关于夫妻共同债务究竟如何定义？举证责任如何分配？法律及其相关规定仍然没有进行系统而合理的阐述。这背后的原因值得探究与思考。

学界对此问题的研究和讨论也非常热烈，但大多数都是从缺陷出发，注重于谈论制度的重构，而很少关注造成立法缺陷的原因。故本文另辟蹊径，以现行法律对于夫妻共同债务的规定为基础，探寻夫妻共同债务立法缺陷以及造成缺陷的原因，最后提出相应的解决对策。

（一）夫妻共同债务范围界定并不清晰

案例：丈夫A举债8万元后与妻子B离婚，离婚后旋即音信全无，于是债权人将丈夫A及其前妻B诉至法院，要求其二人共同偿还借款。妻子A不仅对丈夫的借款一无所知，且借款也未用于夫妻共同生活，另外在审理本案的过程中，获悉离婚前该丈夫对外借款已超过1000万元。

目前我国立法对于夫妻共同债务的认定主要有两种标准。一种为《婚姻法》以及《婚姻法解释二》第23条确定的用途标准：审视所举债务是否用于家庭共同生活，若符合此条件，则不论此债务是成立于婚前还是婚后均属于夫妻共同债务。而另一种标准为《婚姻法解释二》24条所确定的推定标准：夫妻一方只要满足在婚姻存续期间举债，且夫妻之间不存在财产分别制的约定。并不属于非法债务，则推定该债务为夫妻共同债务，对于款项的用途在所不问。]回到上述案例，如果适用婚姻法确定的用途标准，由于此笔债务并未用于夫妻共同生活，所以本案妻子无需承担任何还款义务。若适用婚姻法解释二确定的推定标准，由于债务发生于婚姻关系存续期间，则妻子需要对8万甚至是过1000万的债务承担责任。

同样在中国的法院，适用同样的法律体系，但对待同一个案件却可能产生两种完全相反的处理结果，原因何在？归根究底，在于目前我国立法对夫妻共同债务的认定采用了双重标准。这样的体例一来为司法实践造成了混乱。二来也会导致上文提到的同案不同判现象，损害法之公平价值。

（二）夫妻共同债务举证责任分配并不公平

依然以上述案件为例.如果妻子意图免于承担债务偿还的责任，那么按照现行婚姻法及其司法解释，妻子有如下几个途径：第一：证明自己曾与丈夫约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且丈夫在举债时债权人知道该约定；第二：证明丈夫在向债权人举债时，约定为其个人债务：第三：证明丈夫所举之债自始不存在，或借款被用于赌博、吸毒等非法用途。根据我国民事诉讼法的规定：无特殊规定的情况下，我国举证责任实行谁主张谁举证，而关于婚姻法夫妻共同债务的认定并不属于民诉中举证责任倒置的情况。所以上述三种情况都需要妻子承担举证责任。

首先，对于第一点，假设妻子与丈夫的财产归各自所有的约定存在书面协议，但是正常情况下，作为非举债方的妻子如何证明借款时债权人对该书面协议知情？其次关于属于个人债务的约定，“借款”究其本质，实為债权人与债务人之间的合同，合同具有相对性，属于两方主体的约定，这种情况下第三人如何举证？最后，关于对虚假债务的证明，从逻辑上来说，证无向来是一个比证有难上一万倍的命题。丈夫很容易证明其与债权人的债务存在，但是，妻子却很难证明或者根本无法证明债务不存在。综上，婚姻法及其司法解释对夫妻共同债务的举证责任分配是不均的，这无疑与法律公平正义的价值追求南辕北辙。

（三）当事人利益保护并不均衡

夫妻共同债务相关规定对当事人利益保护的不均衡，以婚姻法解释二的24条最为典型。婚姻法解释二中的24条着眼于保护债权人利益，为避免妻借离婚逃避债务，使得债权人债权难以实现，于是采取推定的方式扩大夫妻共同债务的范围，人为地增加夫妻非举债方的义务。这样的行为一方面违背了民法中权利义务相一致的原则。因为，对于夫妻非举债一方来说，他需要承担偿还债务的义务，却不一定享受了由该义务所对应的权利。因为举债一方的借款并不一定用于夫妻共同生活。另一方面，利益的倾斜保护容易滋生了更多虚假债务的道德风险。夫妻离婚时，完全可以为了多分或者独吞夫妻共同财产与债权人虚构债务，严重侵害夫妻非举债一方的权利。

三、夫妻共同债务立法缺陷反思

（一）婚姻法司法解释造成体系混乱

不难看出，目前我国夫妻共同债务规定的不足有一部分来自于司法解释。这主要表现在以下三个方面：其一，《婚姻法解释二》在对夫妻共同债务进行规定时采取和《婚姻法》各不相同的立法理念。《婚姻法》注重维护婚姻共同体，保护婚姻共同体的合法财产利益，故在立法时，更多地考虑夫妻双方的合法权益。所以在认定夫妻共同债务时，采取借款用途为判断标准，但《婚姻法解释二》优先考虑的是社会主义市场经济条件下债权人的利益以及市场交易的安全。采取的是与债务用途截然不同的推定标准。司法解释的功能本应是通过释明法律原意促进法律实施，而婚姻法解释二却新设了标准，这势必使得司法实践中办案标准变得混乱：其二，司法解释改变了当事人权利义务承担，婚姻法解释二24条采用推定标准，增加了夫妻非举债一方的举证责任，这样的做法不仅使得法解释本身与上位法冲突，而且也违反了民法基本原则；其三，婚姻法解释补充规定考虑不周全，2017年出台的补充规定对非法债务以及虚假债务做了排除，但是对于既非虚假债务也真实存在的债务补充并未涉及，试想：如果夫妻一方举债进行“包二奶”或其他不符合道德的用途，这样的债务也不能排除非举债一方的偿还责任吗？所以，显然该补充规定并未周延。本来对于司法解释的补充规定即为对司法解释的修正。但是现在补充规定自己本身却带着错误，难道还要出台补充规定的补充进行修正吗？endprint

不可否认，在我国的法律体系中，司法解释作为极具中国特色的一项法律制度，在一定的时期，在弥补立法的粗疏、指导司法实践上，起到了重要作用。但这并不能免责其对夫妻共同债务制度造成的缺陷。所以，必须正视个别司法解释为夫妻共同债务问题规定带来的混乱。

（二）婚姻法立法僵化导致法律缺位

权威性是一部法律的重要特性。一部法律要保持其公信力与威严，无疑要严格杜绝法例朝令夕改的现象，保持其稳定性。但稳定性并不代表一成不变。建国之后，我国先后颁布了1950年、1982年两部婚姻法，2001年我国人大常委会对1980年婚姻法进行修订，形成了现行有效的婚姻法。而2001年婚姻法关于夫妻共同债务的立法，较于1980年，其实并没有太大的改变。1980年距今已有三十七年，2001年距今也有十六年。这十六年期间，甚至是三十七年期间，中国的经济飞速发展，社会形态快速变化，时代面临的挑战与使命更是千差万别，关于夫妻共同债务的形式与情况更是五花八门。除此之外，法律在连续的适用中也会暴露出其不足之处。如上文提到的关于夫妻共同债务的范围以及举证责任不足的问题。但是，婚姻法却未曾对缺陷、对新的挑战做出回应。规定依然还是十六年前的规定。而面临的问题早已不是当年的问题。

众所周知，我国的立法权只掌握在全国人大及其常委会手中，这足以见得立法的严谨以及复杂。然而目前对于社会发展变化做出回应的依然只有司法解释，这样立法僵化的现象，我们必须引起重视。

（三）法官自由裁量权局限增加立法负担

对于夫妻共同债务立法缺陷，除了要从规定本身找原因外，规定的适用者——法官所起到的作用亦不容忽视。滞后性是法律的基本特征。无论一个国家的立法技术有多么高超，都不能囊括社会问题的方方面面。要克服此种法律的固有缺陷，一方面，立法要做到与时俱进：另一方面就是需要提高法官的司法能动性，适当地给法官自由裁量权留出空间。但由于权力本身的自利特征，以及自由裁量权过大所引发的负面影响，近年来，学界对自由裁量权的研究主要放在如何控制自由裁量权上。又加之，十八届四中全会后，我国逐步实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。这使得法官、检察官办案压力进一步增大。对于法律未规定，或规定不明的事项，法官并不愿意根据法律原则，或自己的经验与内心的正义做出审判。

具体到夫妻共同债务立法对法官自由裁量权的态度，以下例证可以说明：对于新颁布的24条补充规定的非法债务的排除。笔者认为这是对法官司法能动性的一种否定。非法债务的存在违反我国民法通则中的帝王条款：诚实信用原则。非法债务与婚姻法背后公平正义的價值追求也大相径庭。所以对于夫妻共同债务中的非法债务，法院的法官可以根据合理的解释、平衡予以排除。但现实是：法律没有明确规定，法官不敢判，所以使得最高法院出台了补充规定对此进行确认。不得不说，我国司法的确在法官的自由裁量权上，没有营造一个宽容的环境。

综上所述，目前关于夫妻共同债务的立法缺陷，法官自由裁量权局限也是一个重要的原因。因为法官自由裁量权局限，所以，法律、司法解释趋向于对生活中的方方面面进行立法。但这显然是天方夜谭，若强行追求此种目标，只会像婚姻法解释二24条补充规定一样，不仅造成体系混乱，同时也浪费了司法资源。

四、完善夫妻共同债务立法的合理化建议

（一）严格把握婚姻法司法解释之制定

正如上文所分析的，夫妻共同立法的缺陷有一部分来源于司法解释。所以，要解决夫妻共同债务立法问题。首先要从司法解释寻找问题：做到严格把握婚姻法司法解释的制定。

把握婚姻法解释的制定，有两点因素很关键。第一：要严格区分司法解释与立法的界限，做到司法解释的归司法解释；立法的归立法。司法解释作为具有中国司法中具有特色的制度。它的主要任务就是对法律规定不明之处进行解释说明。明确立法原意，保证法律的更好地实行，而非创设规定，遑论如婚姻法解释二24条一般，制定与原婚姻法相冲突的认定规则。所以，最高法院在颁布司法解释时，首先要考虑这是否属于解释的范围。其次才是做出具体的解释。除此之外，司法解释的出台要慎重，解释也要注意体系原则，不能只做到“头疼医头，脚疼医脚”。要综合考虑法律原则、上位法规定以及整个法律体系的协调。

第二：司法解释应逐渐由抽象的规则向具体的指导案例过渡。由于我国特殊的国情，司法解释长期以来承担着补充法律的重要职责。这也是为什么学界会有“司法解释立法化”这一说法的出现。要让司法解释在夫妻共同债务立法中起到作用，就要适当地减少最高人民法院通过抽象性解释文件来指导各级法院审判工作的做法。而为具体案例的指导让出位置。在司法实践中，每个案子的当事人不同。所对应的案件案情也各不相同。如果要将这些千差万别的案件情节概括到一条规定中去，未免对司法解释的要求过高。这样就必然导致司法解释不尽人意，比如婚姻法解释二24条的补充规定。但是如果最高法能对具体案件进行审理、在审理的过程中，根据案情、通过适用法律、阐明法律、推理和论证，做出权威性的法律判断，再将这些判断作为指导性判例发布，来履行其指导下级法院、统一全国审判工作的职能。这样不仅能缓解司法解释与立法界限不明的尴尬。也能完成统一法律使用标准。完善适应于中国国情的案例指导制度的重要使命。

（二）兼顾立法的稳定性与时效性

正如前文所提。滞后性是法律的重要特点之一，为了减少该特性带来的负面影响。就要在立法上做到兼顾稳定性与时效性。稳定性无需赘言，这是保证法律权威和尊严的重要条件。而时效性，对于法律来说：不仅要保证其与时俱进，也要积极地对司法实践中所凸显的不足做出回应。不能只依赖于司法解释的不断释明。具体到婚姻法而言，其凸显的两个问题：一是夫妻共同债务的范围并不明确：二是关于夫妻共同债务的举证责任并不公平。所以要兼顾婚姻法的稳定性与时效性，首先是对这两个既有问题进行完善。endprint

关于夫妻共同债务的范围，笔者认为既要吸取目前有效的法律规定经验，也要正视其不足。综合考虑提出以下四点标准：第一，约定夫妻共同债务的借债时间为婚姻关系存续期间，对于婚姻法解释二中婚姻婚前用于共同生活的债务规定，这是人为地扩大夫妻之意；第二，夫妻借债目的应为夫妻或家庭共同生活所需或夫妻共享了债务所带来的利益；第三，该笔债务应该为夫妻双方合意；第四，若非双方合意，也应该满足夫妻一方行使日常家事代理权所负债务的条件。夫妻共同债务标准统一后，不但会减少目前实务中道德危机的发生，同时也会为审判案件的法官带来强有力的依据。

关于夫妻共同债务的举证责任不公平问题。目前来说，给予夫妻非举债一方太多的义务。这些举证义务大部分其实是超过了当事人的举证能力的。例如：按照现行的婚姻法及其司法解释的规定，夫妻非举债一方要免于承担其配偶所举债务其中一种方式就是证明其配偶向第三人借款时约定为个人债务。也就是说：一个契约的第三方要利用该契约排除契约双方的权利。且不论这是否现实，这样的举证责任设定就不合情理。所以，关于夫妻共同债务的举证责任，笔者提出以下观点：第一，根据风险优势原则，对于债务成立的时间、用途以及举债目的应由举债人承担；第二：将债权人纳人证明责任主体中，比如虚假债务的发生，债权人就起着重要的作用。这样要求夫妻举债一方和债权人证明债务的存在，要比夫妻非举债一方证明不存在合理得多。

（三）正确对待法官自由裁量权

弥补我国夫妻共同债务的立法缺陷，除了上述提到严格司法解释的制定和加强立法。正视法官的自由裁量权也是一个重要的因素。正视法官的自由裁量要从两个方面入手：一是我国目前的司法大环境；另一个是法官自身素质与担当。我国目前对法官的自由裁量采取的是一种防范的态度，对于自由裁量权的行使，司法大环境更多地强调一种控制，将权利锁在制度的笼子里的价值追求。权力需要控制与限度，这当然是正确的。但是这种价值观无疑会给审判案件的法官一种无形的压力。我国目前经过不断的司法改革之后，逐步实行了案件终身纠错制，所以很多法官的心态是不求有功但求无过。这样的心态，在遇到疑难、棘手的案件时，当然不会选择根据自己的经验以及法律追求的价值审判。寻求司法解释以及批复是更保险的方法。所以，正视法官的自由裁量权，首先要从改变司法大环境入手，鼓励法官在适当限度内行使自己的自由裁量权。除了大环境，法官自身的能力也是关键因素。行使自由裁量权，不仅要求法官要对案情有清楚地了解。对于法律原则，法律的价值追求以及自身的法律信仰都有较高的要求，法官的出身、阅历、信仰、喜好、性情、经济状况和学识素养等等个性特征对案件事实的认定、法律的适用和裁判的形成有着一定的影响。㈣所以，行使自由裁量权首先法官要有系统完备的相关法律知识；其次，要进一步培养法官的法律信仰；再次，应该进一步完善审判案件与法官的绩效考核挂钩的相关制度。

当然，自由裁量权也要考虑适当的限度。一方面，在行使自由裁量权时，法官应穷尽法律规定、司法解释及法律原则。不可在现行法律体系完备的情况肆意扩大自己的权力；另一方面，在行使自由裁量权是，要公開裁量理由、论证推演过程以及完整的判决结果。若当事人对此有异议时，法院应当及时给出回应，同时也要健全行使自由裁量权案件的救济机制。

五、结语

在完善一项制度时，首先当然要审视具体规定本身，分析规定本身的缺陷、不足，继而对法条、规定进行完善与重构：但是仅仅这些思考是远远不够的，除了关注制度缺陷本身，更为重要的是：我们要分析造成此种缺陷背后的原因，以及厘清对此种缺陷的解决思路，才能真正地解决问题。必须承认，我国夫妻共同债务的立法还有很长的一段路要走，但笔者相信，只要协调好立法、司法解释以及审判者三方的关系，让三者在立法、司法的过程中互相促进、互补不足。夫妻共同债务的立法完善指日可待。endprint