结构功能主义视角下两类民办高校董事会制度的差异化设计

赵宇宏 王义宁

(广东理工学院，广东 肇庆 526110)

分类管理是国家为解决民办教育发展瓶颈而出台的重要制度。2017年9月，最新修订的《民办教育促进法》(以下简称《修正案》)开始实施。该法确立了民办学校分类管理制度，对于深化民办教育治理、提升民办教育品质和促进民办教育健康可持续发展等具有重大意义。但是，《修正案》没有对两类民办高校董事会的功能和结构作出相关规定，有待进一步完善。董事会是民办高校法人治理的支柱，是民办高校内部治理结构的基础与核心，是民办高校的决策机构，对民办高校的发展起着决定性作用*刘熙:《法人治理体系下民办普通高校董事会制度研究》,《浙江树人大学学报》2016年第2期，第7页。。对民办高校董事会制度作进一步研究并大胆地进行制度创新，决定着民办高校分类管理制度目的的顺利实现。

笔者以“民办高校董事会”为主题，通过中国知网检索近十年的文献*检索时间为2018年3月2日。，共检索到60余篇相关文献。通过梳理发现，目前针对民办高校董事会制度的研究多集中在董事会与校长、党组织及其他组织之间的相互关系上，如王勇等(2009)认为，董事会制度的中心任务是协调各种利益矛盾，主要解决董事会与校长之间的委托—代理问题*王勇、卢长娥:《我国民办高校董事会治理的变革——新制度经济学的视角》,《黄河科技大学学报》2009年第4期，第7-9页。；段丽华等(2012)认为，要通过制定有关法律和章程，明确民办高校董事会的职责范围，严格划分董事会与校长之间的权力边界；王一涛等(2015)认为，完善民办高校内部治理机制，须优化董事会成员结构，加快民办高校信息公开的步伐，增强党委、校长、教代会、学术委员会等治理主体的话语权和决策权，实现对董事会和举办者权力的监督和制约*段丽华、白海雄:《创新民办高校内部管理体制路径研究》,《宁波大学学报(教育科学版)》2012年第3期,第117页。。这些文献对民办高校完善董事会制度提供了重要参考，但均不是在分类管理制度背景下进行的，没有对董事会的结构和功能进行深入分析。结构功能主义认为，结构是功能的前提，没有结构便无所谓功能，但研究结构不是目的，通过研究结构探讨结构要素发挥的功能才是真正的目的黄凌霞、王云兰:《从结构功能理论角度谈高等教育系统》，《重庆科技学院学报(社会科学版)》2010年第8期，第163页。。结构要素之所以能够充分发挥功能，关键在于整体拥有将各结构要素整合在一起的共同价值体系。民办高校董(理)事会(以下统称“董事会”)作为一种社会组织体的存在，在组织和管理上都是按一定的功能、目的运行的，是一个既有结构又具有特定功能的整体。结构功能主义作为一种分析社会问题的研究方法和理论见解，为分析具体社会问题提供了有益的借鉴。本文从结构功能主义视角探讨民办高校董事会的结构和功能，以期丰富民办高校董事会制度研究的成果。

一、非营利性和营利性民办高校的属性

非营利性和营利性民办高校的属性是两类民办高校董事会将其结构要素整合在一起的共同价值体系。民办高校的属性作为一种依据、标准和导向，通过规范董事会组成人员的行动准则，内化为行动者的共识，约束行动者的行为，成为引导行动者的价值取向。因此，只有明确两类民办高校的属性，才能使董事会的各结构要素协调运作，从而有效发挥董事会的功能。

(一)非营利性民办高校的属性

《民法总则》以法人设立的目的、利润及剩余财产分配方式来区分法人属性。该法第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”第九十五条规定：“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的。”可见，非营利法人必须同时符合两个标准，即以公益为目的并不得向出资人分配利润和剩余财产。《修正案》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”第十九条第二款规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”第五十九条第二款规定：“非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学。”由以上法律条款可知，非营利性民办高校是以公益为目的设立的非营利法人，并且不向举办者分配利润和剩余财产，属于《民法总则》规定的非营利法人。

(二)营利性民办高校的属性

《民法总则》第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”《公司法》第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”可见，向出资人分配利润和剩余财产的法人是营利性法人。《修正案》第十九条第三款规定：“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”由以上法律条款可知，营利性民办高校可以向出资人分配利润和剩余财产，属于营利性法人。

(三)对两类民办高校属性的认识误区

当前，不少人对两类民办高校的属性存在认识误区：一是将营利性民办高校等同于公司等营利法人；二是将非营利性民办高校等同于公办高校等事业单位法人。

1.把营利性民办高校等同于公司等营利法人。由于一些民办高校长期存在营利性行为，以至于民众往往把民办高校等同于企业，视其为营利性组织，举办者如同企业的股东，天然具有支配学校一切事物的权力，理所当然能获取利润[注]王诺斯、张德祥:《制度创新视域下民办高校分类管理的现实困境分析》,《中国高教研究》2017年第2期，第15页。。这种认识忽视了民办高等教育的公益性，体现在学校治理模式上表现为：举办者为董事长，董事会全部成员或骨干成员为家族成员，家族化色彩浓厚[注]荣振华、刘怡琳:《民办高校分类管理视域下法人治理结构的异化引导》,《现代教育管理》2015年第5期，第118页。；体现在国家制度供给上表现为：民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等法律地位的政策性规定难以落到实处。笔者认为，对营利性民办高校属性的正确看法应该是：营利性民办高校属于社会主义教育事业的组成部分，有明显的公益性，是具有公益性和营利性双重目的的营利法人。

2.把非营利性民办高校等同于公办高校等事业单位法人。这种认识误区忽视了民营主体和民营资本的独立性，实践中可能造成政府对非营利性民办高校的过度干预，损害非营利性民办高校的办学自主权。在办学实践活动中，表现为沿用计划经济体制下公办高等教育的管理模式，习惯于用管理公办高校的观念、方式来管理和规范民办高校，教育行政部门在招生计划、专业设置、课程安排和教学计划等方面几乎用统一的标准来衡量。政府的这种“越位”管理会使民办高校束手束脚，无法根据自己的办学理念、学生需求和市场要求走出特色办学之路。笔者认为，对待非营利性民办高校属性的正确态度应该是：转变政府职能，在检查、督促非营利性民办高校依法办学的同时，尊重非营利性民办高校的办学自主权，由市场需求、教育服务质量和社会信誉等“看不见的手”进行调控。

二、非营利性和营利性民办高校董事会的功能

(一)两类民办高校董事会的共性功能

民办高校作为一种社会组织体，以董事会为核心，主要形成两层代理关系：一是民办高校的举办者、利益相关者与董事会的委托代理关系；二是民办高校董事会与校长的委托代理关系。在两层代理关系中，董事会发挥着两种功能。

1.重大事项决策功能。在民办高校的举办者及利益相关者与董事会的委托代理关系中，由于受专业知识、管理能力等因素限制，举办者及利益相关者作为权利的所有者不能直接参与学校的经营管理，因此委托具有高校经营管理知识和能力的人组成董事会专门负责学校的战略决策及经营管理。董事会代表举办者及利益相关者发挥控制和管理学校的功能，负责重大事项的决策。《修正案》列举了民办学校董事会的七项职权，包括修改学校章程和制定学校的规章制度，制定发展规划，筹集办学经费，决定教职工的编制定额和工资标准，决定学校的分立、合并、终止以及决定其他重大事项等，属于民办高校董事会的重大事项决策制定功能。

2.监管和激励功能。民办高校董事会代表举办者及利益相关者决定学校重大事项，委托校长具体执行决策，进行学校教育教学活动和行政管理。董事会有权聘任或解聘校长并决定其报酬，校长对董事会负责，形成了董事会与校长之间的委托代理关系。在这种代理关系中，董事会发挥监督约束和激励功能。《修正案》列举了民办学校董事会的职权，包括聘任和解聘校长，批准年度工作计划，审核预算、决算，决定教职工的工资标准等，这也是监管约束和激励校长的具体措施。

(二)两类民办高校董事会的功能差异

1.重大事项决策具体范围不尽相同。《修正案》规定：营利性民办高校举办者可以取得办学收益，可以分配办学结余，办学终止后可以分配剩余财产。按照我国《公司法》有关规定，公司向股东分配利润以及公司终止后向股东分配剩余财产，属于公司股东会的职权范围。鉴于《修正案》没有规定营利性民办高校可以设立类似于公司股东会这样的权力机构，分配办学结余以及剩余财产的权力只能由学校董事会行使。该权力应当纳入《修正案》第七条董事会职权中的“决定其他重大事项”。非营利性民办高校举办者不得获取办学收益，不能分配办学结余及剩余财产，其董事会不存在决定分配办学结余以及剩余财产的权力。

2.董事会实现功能的生态环境不同。营利性民办高校董事会可能会成为举办者及利益相关者利益博弈的场所。由于营利性民办高校举办者要从办学结余中取得收益，在实际运行中，学校公益性与营利性的平衡容易被打破，使学校倾向于营利性，造成举办者与利益相关者之间的利益冲突，也可能使董事会成为举办者与利益相关者之间利益博弈的场所。相反，非营利性民办高校不以营利为目的，举办者与利益相关者之间的利益易趋于一致，其董事会内部关系较为和谐。

三、非营利性和营利性民办高校董事会的结构

非营利性和营利性民办高校董事会功能的实现，有赖于构建与其功能相匹配的董事会的结构。影响董事会功能发挥的关键性结构要素主要有：董事的身份构成、董事的产生机制和董事会的表决机制等。

(一)董事的身份构成

董事的身份构成标志着董事会所代表的利益相关者是否广泛。《修正案》对非营利性和营利性民办高校董事的身份构成未作区分，仅统一规定为：“学校董事会由举办者或者其代表、校长和教职工代表等人员组成，其中1/3以上的董事应当具有5年以上教育教学经验。”该规定没有体现出非营利性和营利性民办高校属性及功能的差异。

由于非营利性民办高校举办者不得取得办学收益，在该类民办高校董事会中应当限定代表举办者或投资者利益的董事。我国《基金会管理条例》对理事身份作了限定：“用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3；其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。”非营利性民办高校和基金会法人属性相同，也应该对其董事作出类似限定。此外，由于非营利性民办高校表现出充分的公益性，为优化董事会结构、提升董事会科学决策的水平，有条件的可设立外部董事制度。外部董事主要发挥咨询决策、民主监督和处理公共关系的职能。

2016年出台的《营利性民办学校监督管理实施细则》，从积极和消极两个角度对董事会成员资格作了限定，其中第二十条规定：“推进双向进入、交叉任职，党组织书记应当通过法定程序进入学校董事会和行政机构。”由此可见，营利性民办高校董事会成员还应包括党组织书记。该细则第十九条同时规定：“有犯罪记录、无民事行为能力或者被限制行为能力者不得在学校董事会、监事会、行政机构任职。”《民办教育促进法实施条例》则从消极角度对民办高校董事会成员资格作了规定：“国家机关工作人员不得担任民办学校董事会或者其他形式决策机构的成员。”

(二)董事的产生机制

董事的产生机制决定了举办者和利益相关者选任其代表人的意志能否真正实现，由举办者选任的董事难以忠实代表教师、学生等利益相关者的权益，而由教师选任的董事也难以代表举办者或出资人的利益。

民办高校董事会董事的产生机制不同于公司。公司董事会的董事由股东会选举产生，表决机制采取资本多数原则。民办高校没有类似公司股东会的机构，为保障民办高校的公益性以及董事表达意志的独立性，只能按照董事的身份构成采用不同的产生机制：(1)民办高校的举办者是学校当然的董事；(2)举办者代表基于举办者的委托成为学校的董事；(3)校长、党组织书记基于法律规定成为学校的董事；(4)教师通过教职工代表大会的选举成为学校的董事；(5)外部董事基于董事会的聘任成为学校的董事。

(三)董事会的表决机制

董事会的表决机制决定着不同身份的董事所代表和表达的意志能否最终成为学校的意志。公司董事会的表决机制采取一人一票原则，而《修正案》未明确规定民办高校董事会的表决机制。《民办教育促进法实施条例》规定：“民办学校的董事会或者其他形式决策机构讨论下列重大事项，应当经2/3以上组成人员同意方可通过：聘任、解聘校长；修改学校章程；制定发展规划；审核预算、决算；决定学校的分立、合并、终止；学校章程规定的其他重大事项。”根据该规定，我国民办高校董事会的表决机制似乎采取了一人一票原则，但这种表决机制对于营利性民办高校实现董事会功能不尽合理，因为它没有对民办高校董事会的决策事项进行分类，没有考虑不同决策事项与民办高校各利益相关方的密切程度。按照民办高校董事会职权的性质，决策事项可以分为财政权、人事权和经营管理权三类。对于营利性民办高校，财政权又可分为办学经费的筹集和使用权、办学结余及剩余财产的分配权，办学结余及剩余财产的分配权仅与学校的举办者或出资人密切相关。对这类事项的表决就不宜采用一人一票原则，应当借鉴公司股东会的表决机制，按照出资比例行使表决权，没有出资的董事仅有建议权。

四、非营利性和营利性民办高校董事会差异化制度设想

从非营利性和营利性民办高校的属性出发，对其董事会的结构和功能进行差异化设计，有利于更有效地实现董事会的功能，优化民办高校治理结构，实现两类民办高校的法人目的，更好地保障民办高校举办者及其他利益相关者的利益。

(一)完善董事会的职能制度

分别规定两类民办高校董事会的职能。将办学结余及剩余财产的分配权纳入营利性民办高校董事会的决策事项，以解决因营利性民办高校治理机构相对于公司治理机构缺失给民办高校举办者或出资人获取办学收益及分配剩余财产造成的困境。同时，有必要对营利性民办高校董事会分配办学结余的比例作出限制，以避免民办高校沦为举办者获取暴利的工具，损害民办高校的公益性。非营利性民办高校董事会则不具有上述事项的决策职能。

(二)完善董事的身份构成制度

强调两类民办高校董事身份构成的多样性。为保障民办高等教育的公益性，需限定董事会中举办者代表及与举办者有密切关系者的数量；从积极和消极两个方面对董事的资格进行规定，哪些人可以进入董事会，哪些人不能进入董事会；有必要引入外部董事制度，以优化董事会结构，提高董事会的科学决策水平。

(三)完善董事的产生制度

强调不同身份构成的董事表达意志的独立性和自由性。在董事产生的机制上应尽量克服非举办者代表董事对举办者的依赖，对不同身份的董事采用不同的产生机制。在营利性民办高校董事会中，由于教师身份的董事与举办者代表的董事所代表的利益具有一定对立性，为保障教师身份的董事产生的独立性，有必要从法律层面规定教师身份的董事须由学校教职工代表大会选举产生。

(四)完善董事会的表决制度

克服实践中举办者或举办者代表董事操纵董事会的不良倾向。需明确非营利性民办高校董事会采用一人一票的表决机制；对于营利性民办高校董事会，不同的表决事项采用不同的表决机制，与举办者或出资人密切相关的事项采取资本多数原则，例如办学结余或剩余财产的分配事项，而对于其他事项可采取一人一票原则。

(五)完善相关法律的责任制度

非营利性民办高校的办学结余和剩余财产不能分配给举办者，只能用于目的事业。为防止举办者或出资人以非营利之名行营利之实，需加大对非营利性民办高校资产和财务的监督与检查，将非营利性民办高校资产定性为公共财物，对于利用职权及与职务有关的便利条件骗取、窃取、侵吞和私分学校资产的行为，给予行政甚至刑事处罚。

(六)引入公权力救济机制

在董事会中，一旦举办者或其代表话语权占绝对优势，学校整体和长远利益、教师和学生利益受侵害的情况就难以避免。如果在董事的产生、董事会的表决方式及表决事项等方面，出现违反法律规定或者违反学校章程的情形，侵害董事、利益相关方或者学校合法利益的，董事可以寻求外部行政权或司法权的救济。

对两类民办高校董事会功能进行差异化制度设计，同时要求董事会结构(如董事的身份构成、董事的产生机制和董事会的决策机制等)与董事会功能相匹配，实现非营利性和营利性民办高校董事会功能与结构的协调统一，有利于引导举办者选择适合的法人治理模式，以防因没有相应的制度供给致使非营利性和营利性民办高校的分类管理流于形式。