试论新《规定》中以非法证据为线索的二手证据

摘 要 2017年6月27日，“两高三部”联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，标志着我国非法证据排除规则体系的形成和确定，然而以非法证据为线索获得的二手证据仅对重复性供述可采性规则做了初步界定，也就是说在我国现有所有法律立法层面上对于非法二手证据并无任何明文规定，在司法实践中如何适用依然是一个大问题。故本文以新《刑事诉讼法》及2017年新发布的《规定》中非法证据排除规则的范围为视角，从刑事诉讼中保障人权与程序正义为切入点，结合我国非法证据的认定及新刑诉、新规定背景下探讨二手证据的现实意义和适用可能性进行论述，并对未来非法二手证据之改革构想提出个人看法。

关键词 新《规定》 非法 二手证据 改革方向

作者简介：许黎明，湖北省恩施州来凤县人民检察院，主要从事职务犯罪侦查部检察辅助人员工作。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.255

一、我国非法证据认定

我国非法证据排除的成长历程：

2010 年 6 月两高三部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，发展并完善了非法证据排除规则，使得非法证据排除规则在司法实践中具有了一定的规范性，然对于以非法证据为线索的二手证据却只字未提。

2012 年 3 月，《刑事诉讼法》修订案将非法证据排除规则纳入立法领域；同时将“尊重和保障人权”写进新《刑事诉讼法》。至此，我国的刑事诉讼价值开始迈向惩罚犯罪与保障人权并重的方向，而对非法证据为线索的二手证据予以限制正是保障人权与维护程序正义的体现。

2013年11月党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“完善人权司法保障制度；严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则 ”。这是建设法治中国板块中提出的，也就是说非法证据排除规则的完善与健全是当前司法改革的重点，而非法证据为线索的二手证据纳入法定轨道也是法治中国发展的必然。

2017年4月，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。2017年6月27日，两高三部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。新《规定》依据刑法、刑事诉讼法，在2010年“两高三部”出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的基础上，坚持问题导向和改革思维，从实体和程序两方面入手进一步加以细化完善，明确了重复自白的效力及其排除例外，为推进以审判为中心的诉讼制度改革，进一步严格规范取证活动的开展提供遵循依据。

我國目前认定的非法证据是指侦查人员违反宪法及刑事诉讼法规定的法律程序，以非法手段如刑讯逼供或违法搜查等手段侵害当事人基本权利而获取的证据。2017年新发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中以列举方式明确了四类典型和严重的言词证据非法取证手段，对相关认定标准作了详细界定，实行绝对排除原则。由于刑事诉讼事关公民的基本权利，所以对定罪量刑要求的证据非常严格。在现今中国的法律中，无论是《刑事诉讼法》等程序法，还是与之相关的司法解释及新《规定》，对以非法证据为线索获得的二手证据在司法实践中如何操作，除了新《规定》明确了重复自白的效力及其排除例外，其他的均没有明文的规定，故更不用谈论将其作为非法证据如何界定排除。然而虽然法律没有明文规定排除，但是并不是说实际的司法实践中一定不会采用。根据举轻以明重的原则及新《刑事诉讼法》与其司法解释、两高三部的新《规定》相关条文，对以非法证据为线索获得的二手证据可以按照具体情况予以排除，从而达到保障人权和维护程序正义的目的。

二、新刑诉背景下二手证据的适用

近年来，以非法证据为线索的二手证据在我国现行的法律框架内隐隐有适用的根据，而且也在司法实践中有了初步的尝试。但是我们也应该清楚的认识到：以非法证据为线索的二手证据如何适用在我们现行的法律框架内，除了新《规定》外没有任何明文规定，这是当前司法实践中所面临的一个困境。所以，就目前来说，以非法证据为线索的二手证据的适用途径并不多，在个人看来有以下方法可以试用：

1.利用最高检、最高院的权威地位确立指导案例。由于最高检、最高院在我国的法检系统中具有较强的权威地位，而且确立的指导案例具有普遍的指导意义，所以最高检、最高院可以从全国范围内搜寻以非法证据为线索的二手证据的典型案例，连同章国锡案等一起确立为指导案例，同时促使法官对指导案例的重视，从而辐射全国司法系统。

2.重视司法工作人员法制观念转变的培训与实践。因为接触案件的司法工作人员非法取证才是非法二手证据产生的源泉，只有司法工作人员法制观念转变并运用于实践，才能真正的杜绝这种情况。传统的中国往往以口供中心主义为主，注重惩罚犯罪，次之保障人权。现今的中国的诉讼价值观念应该是惩罚犯罪与保障人权并重，充分尊重公民的基本权利，并及时惩罚犯罪，这样才能使中国的社会走向和谐。

3.最高检、最高院适时地通过提审或者上诉审，对本书论述的法律条文运用于实践，并作出合理解释，从而起到带头作用与指导作用。

三、关于我国非法二手证据之发展趋势及未来构想

（一）非法证据为线索的二手证据纳入法定程序是我国法治的必然

长期以来，我国的司法工作人员信奉口供中心主义，即在司法实践中司法工作人员首先获取犯罪嫌疑人的口供，通过口供提供的信息去搜集物证、书证等实物证据。在这种长期形成的固定思维模式影响下，一旦犯罪嫌疑人保持沉默，司法工作人员可能会束手无策，同时也要注意非法证据排除规则的约束，这样司法工作人员就可能去刑讯逼供犯罪嫌疑人，获取实物证据的线索，即使审讯现场犯罪嫌疑人交代的口供证据被当作非法证据依法排除，根据口供的线索获取的实物证据即非法二手证据仍然可以采用，从而以形式合法的取证并规避非法证据排除规则。所以时至今日，以非法证据为线索的二手证据用于定罪量刑的情况仍然存在，而且无法禁止。endprint

新《刑事诉讼法》首次在立法层面上确立了非法证据排除规则，明确了非法证据的排除范围及适用情况。2017年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合新颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》对于以非法证据为线索的二手证据有了初步规定，但并未在立法层面上予以规定，这并不是说我国放任非法二手证据的适用，这也是国家立法人员在充分考虑了中国的实际之后做出的决定。

首先，中国不比英美等国家的法治发展，中国有着五千多年的法制史，而且长期以来信奉着“证据中心主义”的断案方法，只要能取得定罪的证据就行，而对于取得证据的程序是否合法较长的时期都放在一个次要地位，而且在人民心中扎根较深。

其次，对于中国这样一个社情复杂的大国，要将非法证据为线索的二手证据纳入立法层面必须要足够的司法实践经验，冒然的全部予以排除或者不予排除都是不合适的。对非法证据为线索的二手证据如何排除？排除范围如何限定？出现法律冲突后如何解决……这些都是立法者需要考虑的问题，而且经济基础决定上层建筑，只要我国的法治社会发展到一定的阶段才能变革这个上层建筑，况且牵一发而动全身，立法人员要对我们这个国家以及社会的进步负责。所以，将非法证据为线索获得的二手证据纳入法定程序不能操之过急，但是我国法治进程发展的必然趋势。

（二）非法证据为线索的二手证据如何法定

通过以上论述我们可以发现，虽然原非法证据的收集程序违法，但以非法证据为线索获得的二手证据的收集程序却是合法的。然而，此类证据在立法时是否应全部予以排除还需看前提违法活动的严重性，但是绝对不能全部不予排除。对此我认为对以非法证据为线索获得的二手证据在我国法律中如何规定可以借鉴美国和日本的立场。

首先，法律可以规定强制性的排除但可以设置若干除外性的规定：

一是污染中断除外：即在通过非法证据为线索获得二手证据之后，犯罪嫌疑人后来的自愿行为（如自愿坦白）消散了非法证据的非法性，相当于该证据通过合法渠道正常取得，那么该证据可以采用。

二是独立来源除外：只要司法工作人员能够证明证据是从与非法证据无关的独立来源中收集的证据就可以被采纳。

三是因果关系削弱或中断除外：司法工作人员的非法行为与取得证据之间的因果关系，由于其他的因素被削弱或者打断，从而降低或者消除了非法证据的非法性，那么以该证据为线索获得的二手证据就可以被采用。

四是最终或必然发现除外：即案件中所需要的证据，即使不通过非法证据为线索获得，在后续的案情调查中最终或者必然也能获得的证据，是可以采用的。

其次，法律在规定强制性排除及设置若干例外规定同时，附加上非常严格的限制条件。比如要有充分的证据证明非法二手证据还有其他的独立来源；加大对非法取证的惩罚等。这样做的好处是保证非法证据为线索的二手证据在法定初期的适用具有可控性，同时不至于太复杂化，从而为非法二手证据的发展与完善提供充足的时间与实践经验。

最后，法律在明文规定以上内容时，可借鉴英国和德国的做法，适当赋予法官灵活处理的自由裁量权，以便宜行事。但这条适用的前提是法官要有健全的法制观念，这样才有适用的可能。

參考文献：

[1]董华、范跃如.论非法证据排除规则及其在我国的创立.证据学论坛.2002，4（1）.

[2]张智辉.刑事非法证据排除规则研究.北京：北京大学出版社.2006.

[3]林国强.审前重复供述的可采性.国家检察官学院学报.2013（4）.

[4]樊崇义.“五条八款”确立非法证据排除规则.检察日报.2012年3月20日.

[5]房栋.试论刑事非法证据的法律效力.证据学论坛（第四卷）.北京：中国检察出版社.2012.

[6]陈燕锋.试论非法证据排除规则对自侦案件侦查的价值.法制与社会：旬刊.2010（31）.

[7]黄伟.《非法证据排除规定》瑕疵探析.理论研究.2011（1）.endprint