充分利用公证资源完善意定监护制度

摘 要 《民法总则》第三十三条确立了意定监护制度，具体实施方面作者提出利用公证资源，在意定监护协议的签订、登记、生效至监护人的监督方面发挥作用。第一，凡是意定监护合同书，或授权委托书必须经过公证。第二，公证机构作为意定监护的登记机构。第三，建议授权公证机构作为意定监护协议生效的宣告机构，监护程序正式启动的机构。第四，公证机构可以作为意定监护监督机构。参与到机构共同监督中。

关键词 意定监护协议 登记机构 公证

作者简介：张薇，四川省成都市律政公证处，三级公证员，主要从事民事公证业务。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.258

“监护制度起源于罗马法，罗马法设置了监护人和保佐人制度，现代法例多援用之，其目的在于保护未成年人或禁治产人等无完全能力人的利益，但在古罗马时代，这项制度的目的则首先在于保护家族财产。”

意定监护制度最早于二十世纪六十年代出现在美国法制，各国受本国立法传统影响对其有不同的称谓，如美国、英国称其为持续性代理权制度、德国称其为防老授权制度、日本称其为成年意定后见制度。 意定监护制度作为监护制度的一种类型，充分尊重了当事人意思自治原则，尊重被监护人的个人意愿，使本人根据契约自由原则自主选择监护人，体现了对人权的尊重。正如遗嘱继承优先于法定继承，意定监护优先于法定监护。《老年人权益保障法》第二十六条规定“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任”。《民法总则》第三十三条规定“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人”。协议约定被监护人丧失民事行为能力时，由监护人履行监护职责。充分体现在对人的自由和尊严的充分保障的民法价值理念以及意思自治原则。

我们已步入老龄化社会，很多人在生与死之间还有一個过渡的失智阶段（Dementia），此阶段是最脆弱、最需要保护的阶段，如果没有做好意定监护的安排，往往会导致财产被他人侵犯，却又老无所养的悲惨结局。著名富豪慈善家李春平坐拥巨额财富，但老年患阿尔茨海默症后被身边的各种人争夺监护权甚至“被结婚”，成为别人争夺财富的工具，不仅这类豪门恩怨在我国时常发生，普通老百姓为争夺父母房产与履行监护义务的矛盾导致兄弟子妹反目为仇的事件也屡屡发生。

全国人大代表、哈尔滨市第四医院老年病科主任高广生长期从事医务工作，医治老人的疾病，深知老人们的苦衷及诉求。他建议将意定监护条款制定为“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以公证形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任”。

民法总则规定意定监护制度基本原则，但具体实施还需制定法律、法规进行完善。笔者从意定监护协议的签订、登记、生效至监护人的监督程序如何利用现有遍布全国的公证资源及其平台完善意定监护制度作如下论述。

一、凡是意定监护合同书，或授权委托书必须经过公证。这是因为要保证交易安全，公证意味着合同效力的公示，表明这份合同是当事人真实意思的表示

一是建议国家充分发挥公证机构的作用。四川省成都市律政公证处、云南省昆明市明信公证处等好几家大型公证处设置了社区法律服务中心、家事法律服务中心，公证处长期办理遗嘱、继承、家庭财产分割等业务，有相应的人才储备。作为中立机构，办理涉及意定监护的家事法律事务比律师更中立，比社区更专业、比法院更高效。如要求公证机构对意定监护协议、监护委托书等法律文书进行公证，利用其法律专业知识和长期从事的家事法律服务的经验对监护的内容、应注意的事项进行法律咨询、解释和风险提示。并根据当事人达成的意愿代书意定监护协议书、监护委托书，并对协议或委托书进行公证。根据公证法规定我国的公证机构在办理公证时不仅审查当事人意思是否真实，还对其内容是否合法进行实质性审查。

二是根据公证程序的规定签订协议时双方的申请、监护协议书或监护委托书，签订协议时的询问笔录等文件公证机关均要求永久保存公证档案，公证档案作为证据材料防止了监护人在被监护人失能后窜改或销毁协议。也可以选择由公证机构保管合同，当合同生效条件成就时送达给当事人。

意定监护协议公证使被监护人在失能后能够按照自己的意愿让最信任的人或机构管理自己的财产，让最信任的人或机构来照料自己的生活，同时避免监护人或他人对监护制度不合理的使用。因此建议意定监护协议、监护委托书要求必须公证。

二、公证机构作为意定监护的登记机构

（一）登记行为的法律效力有两种立法原则

一是登记对抗主义，即权利的转移和变更依当事人的协议而生效，登记只是对抗善意第三人。

二是登记生效主义，即权利的转移和变更未经登记不能生效，不仅对第三人无效，对协议双方当事人也无效。

笔者认为应当采用登记生效主义：

一是能确保监护人的监督人能知道监护的内容，以便更好地使监护人履行监护义务。

二是为了方便善意第三人权益，方便第三人查看。

意定监护不仅保护被监护人利益，同时还具有维护交易秩序的作用，监护人是否有权代理，往往涉及重大交易事项，为维护交易安全，需要对委托监护进行登记，登记的目的在于公示，非经登记不得为对抗要件。但是，交易相对人在具体交易时，可以要求监护人公示登记事项证明书。依照登记的有无来决定监护人代理权的对抗效力。

（二）各国法律对意定监护合同的登记都有明确规定，英美国家采取法院登记，日本采用公证机关登记endprint

如在英国一旦登记，本人不得撤回代理权除非经法院允许。英美国家之所以采用法院登记的方式是与其司法传统密不分的，其有专门处理有关家事的法院，并不承担审判职能，有足够的时间、财力、物力、人力对持续性代理权合同进行审查。日本则采用公证机关的登记。在日本意定监护人代理权消灭后，未经登记，不得对抗善意第三人。

（三）而我国并未设立类似的专门法院，现有的审判资源非常紧张，不适合作登记部门，也有人提出由民政部门担任登记责任

笔者对此并不赞同，因意定监护不仅关系到人身监护，还关系到财产监护，法律关系往往比较复杂。民政部门作为登记机构仅能作形式审查。笔者认为日本的做法公证机构作登记机关最恰当。《公证法》第十二条第一款规定“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理法律、行政法规规定由公证机构登记的事务”， 因此建议授权意定监护的登记归公证机构。公证机构在办理监护协议、监护委托书公证必须要进行真实性、合法性的实质性审查后才能出具公证书。因此公证机构更适合作为意定监护的登记机构。

（四）公证机构成为登记机构已有成熟的技术支撑

中国公证协会现有遗嘱登记平台、抵押登记平台，可对全国各地3000多家公证机构的遗嘱、抵押数据进行上传登记和下载查询，并正在积极开发其他登记平台，完全有能力并最适合在办理完监护协议、监护委托书公证后对监护人、被监护人基本信息，监护管理的资产情况等相关内容进行登记，公证机构作为登记机构和信息管理同时有利于关注监护协议生效、监督监护协议的履行、终止等。

三、建议授权公证机构作为意定监护协议生效的宣告机构，监护程序正式启动的机构

随着人员流动的增大及家庭结构的小型化趋势，人口老龄化爆炸性增长的趋势，独居或孤寡老人，再婚家庭都会越来越多，已经签订了意定监护协议或意定监护委托的老人什么情况下被认定为失去行为能力或限制行为能力，监护开始何时开始，我国法律目前还未明确规定成年监护的设立和终止的程序要件。被监护人在具有全部民事行为能力时签订监护协议，监护协议生效前被监护人的法律行为由自已承担，但监护协议生效后被监护人引起的法律后果由监护人承担。被监护人是否失去民事行为能力，何时丧失民事行为能力非常重要，经医学鉴定其失能后，哪个机构最适合担任宣告其丧民事行为能力的主体？

（一）现行法律制度下采用法院判决

《民事诉讼法》第一百八十八条、第一百八十九条作出规定，“人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回”。

从现状来看人民法院有着繁重的审判任务，如由申请人提出申请到法院判决为无民事行为能力或限制民事行为能力历经时间长（至少在一个月以上）、程序繁锁，如果被监护人急需售房治病可能还没等程序走完就撒手人寰，不利于保护被监护人的合法权益。

（二）笔者建议由被监护人自由选择宣告机关，在意定监护协议中或监护委托书中被监护人选择出现失能情况后，宣告无民事行为能力权力由公证机关或是由人民法院来完成，如选择公证机构则由公证机构完成

公证机构在具体操作上可以经过以下严格的程序。

1.对被监护人就医的医院作出病情诊断进行核实。

2.公证机构委托医学鉴定机构对被监护人民事行为能力进行鉴定。

3.对被监护人本人进行见面询问，如确认被监护人已无民事行为能力，即可宣告监护协议或监护委托生效或部分生效。

公证机构宣告有利于切实落实监护人保护被监护人合法权益。预防监护人突然失能的情况下不至于因无人申请或等候判决出现过长的监护人缺位的状况。监护人与被监护人在协议中事先约定由公证机构宣告意定监护的被监护人丧失行为能力之责任充分体现意思自治原则，可以省去漫长的法院审理程序，减轻法院的审判压力，或避免无人向法院申请的尴尬情况。

（三）如由公证机构宣告监护协议监护委托书生效应启动宣告监护仪式

为了增强监护的严肃性、增强监护人的责任感，建议启动举行监护仪式。场所选择在公证机关或社区居委会或被监护人的生活场所，由被监护人其他近亲属、监护人共同生活的家属在场，居委会、及被监护人居住的物业公司派人出席。仪式流程如下：

1.公证员宣读监护协议或监护委托书，宣告监护协议或监护委托生效。

2.监护人进行口头宣誓，对监护人权利义务进行宣读。

3.公证员对监护人共同生活的家属是否愿意保护监护人利益、照顧监护生活、不侵犯监护人财产权、人身权进行口头问询。

以上过程全程录像。以上程序发挥社会共同监督的作用保护被监护人的权益。

四、公证机构参与意定监护监督

（一）监护监督人是指对监护人的监护行为负有监督责任的机构或自然人

现行英美加日法等先进发达国家、地区的监护立法，大多数是采取监护监督人由自然人及监督机构双重监管机制。为实现意定监护制的立法目的，预防监护人滥用其监护职责或怠于履行监护义务，损害本人的合法权益，而建立监护监督机制，由法院、监护监督人共同对监护合同之履行开展有效、合理的监督。此外应引起注意的还有：控制公权力干预的深度及广度，公权干预力度过大则可能侵害私权，力度过小又可能导致干预成效甚微。私法自治和国家监管应在动态上保持理性平衡。 不受监督的权利往往会被滥用，滥用监护权或怠于履行监护责任，会更加侵害被监护人利益，背离立法目的。因此必需建立针对监护人的监督制约机制。

（二）国外的很多法律已对此作出相应规定，早在罗马法就对此设置了相应的规则

日本《关于任意监护合同的法律》对此也作出规定，主要涉及以下内容：被监护人出现意思能力欠缺后，保护法院经本人、配偶、四亲等范围内的亲属或者监护人的申请，选任意定监护监督人时合同生效。法院确定意定监护监督人时须本人事先同意，但是申请人是本人，或者本人由于意思能力严重不足无法做出此判断时不受此限。以意定监护监督人的选任为合同生效要件使监护人一旦行使监护权便处于监督之下，有助于维护本人的权益，防止滥用监护权。意定监护监督人须每三个月就意定监护人本人的财产状况、人身监护事务的执行情况以及由此产生的费用和使用情况等向法院汇报。 该法规定：endprint

1.意定监护监督人之职责：（1）监督意定监护人的监护事务；（2）定期向法院报告意定监护人的事务；（3）情况紧迫时在意定监护人的代理权范围内作处分等。

2.监督人之权限：（1）有权随时要求意定监护人报告事务；（2）可以随时调查意定监护人的监护事务或本人的财产状况。

此外，我国作为一国家主义法律传统气息浓厚之国家，在监护事务上的处理上却始终持家庭内部自行解决方式，监护人主要由近亲属担任，国家通常将其作为家务内务事务而采取不干预态度，家庭内部自决一贯排斥国家法律父爱主义的介入。这主要缘于民众将监护视为家庭内部事务的固有习惯和传承做法。民众往往将家庭视之为私之又私的领域，极度抵御国家公权力涉足监护事务。

我国意定监护制度尚处于起步阶段，未规定监护监督制度更无监护监督机构。但意定监护制度实施后监督机制缺失，会使监护人的行为处于无人监督之状态，以目前我国公民的道德水准及信仰状况，侵犯被监护人的事件会层出不穷，甚至可能会沦为某些贪恋别人财产之人欺骗利用的工具。滥用监护权，会使被监护人的财产权、人身权受到严重伤害，监护人的监督缺位可能会带来一系列社会问题。

《中华人民共和国民法总则》第三十四条规定“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”。 《中华人民共和国民法总则》第三十五条规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。意定监护的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”。 建议规定监护协议书或监护委托书中应当指定监护监督人，监护监督人可以下三种方式担任：

一是被监护人信任的自然人担任。

二是也可由公证机构、社区或其他组织联合担任。

三是自然人和前述机构共同监督，各施其职，笔者倾向第三种方式。

如果国家授权公证机构作为意定监护人登记机构、启动机构，适合作为机构参与担任监督职责。例如四川省成都市律政公证处与社区建立了联系机制，定期到社区提供公证服务，可利用社区公证员定期或不定期对监护人的状况进行回访，对监护协议的履行情况进行监督检查。监护协议也可能涉及财产管理和人身监护分离，可能涉及到多个机构和个人，公证机构可进行监督，一旦发生侵害监护人利益的行为进行制止，或按照监护协议约定依法取消监护人资格。如出現《民法总则》第三十九条监护关系终止情形之一，按照合同约定处理其终止后的事务。

五、结语

构建与完善我国的意定监护制度体现了国家对弱势群体的关怀与尊重，体现我国在保护公民人权方面的进步，建立健全我国私法体系的必然选择。我国可借鉴国外关于监护制度的构架，充分尊重当事人意思自治同时也加强公权力及时介入，促进监护模式多元化发展，其实施过程中充分利用现有的司法体系，利用公证资源，授权其实施证明、登记、生效、监督，实施多元化预防、解决纠纷的作用，以更好地保护失能或能力欠缺者的合法利益，维护他们的尊严，减少社会矛盾而预先作出制度安排。

注释：

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