应诉管辖制度的反思与完善

摘 要 作为我国《民事诉讼法》中新修改的一项制度，其较好的诠释了当事人意思自治原则和程序主体性原则。但是，制度确立的“仓促性”也导致其与现存的诉讼制度有着较大的矛盾与冲突。同时，“无异议”和“应诉答辩”的模糊性规定也会带来实践的困难。而引入法院告知义务，虽然从某种意义上讲有助于被告利益的维护，但无形中也加大了操作的难度。所以，这一制度虽然得以确立，但其存在的问题仍然较为突出。

关键词 应诉管辖 意思自治 移送管辖 告知义务 应诉答辩

作者简介：冷怀华，西南政法大学法学院，硕士。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.261

一、应诉管辖的构成要件及问题之提出

（一）应诉管辖的构成要件

应诉管辖也被称为默示协议管辖，其与明示协议管辖制度相对应，共同构成了的协议管辖制度。应诉管辖制度本身具有悠久的历史，在古罗马时期即已存在 。乌尔比安在《论告示》第3编中指出：“那些明知是处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人，被视为表示了许可。但是，如果他们误认为自己处于某人司法管辖之下，则不产生这一司法管辖。”

根据《民事诉讼法》第127条第二款的规定，应诉管辖制度的构成要件包括以下内容：第一，原告起诉时所选择的法院，原本对于本案没有管辖权，因为原告起诉和被告应诉的行为，获得了管辖权。应诉管辖的这一构成要件形成了它与明示协议管辖的最大区别。第二，被告未提出管辖权异议并且应诉答辩，这是应诉管辖成立的核心要件。某法院原本对本案没有管辖权，原告却向该法院提起诉讼，同时被告也作出应诉答辩而未提起管辖权异议。第三，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。应诉管辖制度所“创设”的是不享有地域管辖权的法院获得管辖权的问题，而针对级别管辖是不适用的，笔者在这里所述无论是明示协议管辖还是应诉管辖都不能变更级别管辖 。当然，我们不排除有些国家的立法认为级别管辖不影响应诉管辖的成立 。第四，应诉管辖只适用于第一审案件。笔者在前面已经论述，应诉管辖解决的是地域管辖问题，只针对第一审法院。对于上诉案件来讲，专属于第一审法院的上一级法院管辖，不存在通过被告的应诉行为获得管辖权的问题 。

（二）问题之提出

我国1991年颁布实施的《民事诉讼法》首次确立协议管辖制度，2013年新实施的《民事诉讼法》中正式将旧法仅适用于涉外案件的应诉管辖制度也适用于国内的一般民事纠纷，这一制度对于便利人民群众进行诉讼、便利人民法院进行审判、克制地方保护主义发挥了积极的作用。然而，我们在肯定其存在价值的基础上，也不能忽视其本身所固有的矛盾和缺陷。一方面，它与我国《民事诉讼法》中既存的移送管辖制度和起诉的要求存在着较大的冲突；另一方面，从该制度本身来看，“无异议”和“应诉答辩”规定的模糊性也会带来实践操作的困难。并且，由于现行立法并未规定法院的“告知義务”，势必导致一定情形下被告的权利无法得到维护。

二、应诉管辖的法理探析

（一）意思自治原则下当事人程序选择权的体现

当事人意思自治是民事交往中最重要的原则，该原则不仅体现在民法实体法中行使各项民事权利的自由，也同样体现在诉讼程序中权利救济的自由。当事人可以根据自己的意思自治选择协商、调解、仲裁或诉讼方式来实现对权利的救济。在诉讼中当事人在判决前随时可以和解，而体现在管辖中则应许以当事人用协议方式（包括了明示和默示）选择管辖的法院。在肯定法院公正进行裁判的前提下，就应该根据当事人自己的诉讼效益和诉讼经济来合意选择（包括了明示的合意与默示的合意）一个最方便的法院来审理案件，所以，从这个意义上说无论是明示协议管辖还是应诉管辖都是反映了管辖制度最理想的状态 。因为它是在坚持立法价值导向的前提下，对当事人程序选择权的肯定。然而在现实中，考虑到各级以及各个法院之审判力量及负担能力有异，其管辖案件多寡不合理会影响其对案件的审理，因此，这就要求以法律强制规定的形式来确定有管辖权的法院，但同时又许以当事人之协议管辖为补充。

在意思自治的背景下，应诉管辖的立法理念就是程序自由，其法理基础为程序主体性原则。程序主体性原则即是要赋予诉讼双方当事人对于程序的参与、选择权利，同时在程序设计上也应当将程序主体的意愿作为重要考量。本于其程序参与权及程序选择权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、运行招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权之结果 。而应诉管辖制度作为程序选择权的重要体现，允许当事人在管辖制度内自由取舍管辖制度方面的程序利益，平衡对程序利益与实体利益的追求，避免管辖制度给其带来的程序和实体上的不利益。同时，程序主体性原则不仅尊重原告的选择权，而且也允许被告异议权的存在，它强调的是双方当事人的程序主体地位，而非单纯“偏袒”任何一方。

所以，应诉管辖制度的本质就是均衡考量当事人的自治权与国家的强制权，允许当事人在一定限度内以意思自治来改变国家关于管辖的规定。各国承认意思自治对国家事务的干预，应诉管辖制度的魅力何在？一方面，应诉管辖制度的设立体现了公平、效益、自由等立法价值目标；另一方面，我们可以发现应诉管辖制度很好的反应了程序自由或者意思自治在管辖制度以至整个诉讼制度的不断扩张，而这样的一种扩张能很好的推进诉讼的民主 。

（二）程序安定和程序效益的价值导向

应诉管辖制度的立法目标是要求在管辖公正的基础上，兼顾程序安定和程序效益 。首先，在实现程序安定价值上，假若被告不对管辖权提出异议，但却在参与二审程序后再允许其对管辖权提出抗辩，不仅违反程序安定原则，与诉讼效益价值也严重冲突，并且有违诚实信用原则。因此，立法对应诉管辖的肯定就能很好的避免这种程序不安定现象的存在。而从另一方面讲，作为人类特定实践活动的民事诉讼是一项能够产生一定效果同时又需要支付一定代价的行为 ，这种代价就是当事人所付出的财力、物力和人力，体现在民事诉讼程序就是它的程序效益。而应诉管辖使程序运行更具便利性，更利于当事人权利的实现以及成本的节约 。从这一层面上看，能否体现效益的管辖制度同样关系到当事人民事权利的实现。因此，民事诉讼法所设计的应诉管辖制度也是对当事人诉讼成本的一种节约。

（三）均衡保护当事人的合法利益

“原告就被告”原则是我国民事诉讼中地域管辖所遵循的原则，这便于被告出庭应诉，也便于法院取证和采取保全措施。而正是这样的一种思维定势使我们忽视了对原告利益的维护。而均衡保护当事人合法利益原则实际上体现的是公平观念，即不偏袒任何一方当事人，公平地保护当事人的合法权利不受侵犯，或者给予公平的救济。与其在法院受理起诉后再决定是否转移到另一个所谓“更适合”的管辖法院，还不如将这种选择权交由当事人在起诉前决定。在明示的前提下，毫无疑问是当事人合意的最佳体现。而对于默示的情形，即应诉管辖，被告是有时间提出管辖权异议的，并不是单纯的“被迫”接受法院的管辖。因此，应诉管辖制度能够与一般地域管辖中“原告就被告”原则并驾齐驱，实现对当事人利益保护的均衡。

三、域外应诉管辖制度分析

域外国家相关法律制度中大都有关于应诉管辖的规定，只是称谓与我国不同。纵观两大法系主要国家的规定，我国应诉管辖制度所存在的现实矛盾和缺陷也许能在相关国家的规定中找到借鉴。

（一）德国的“由于不责问的辩论而生的管辖”

在应诉管辖制度的成立条件中，法官是否负有向被告说明本院实质无管辖权的释明义务一直以来都饱受争议。《德国民事诉讼法》在这一问题上进行了直接回应，第39条规定“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言辞辩论时，也可以发生管辖权。但未依第504条的规定而告知时，不能适用本条的规定。” 德国针对应诉管辖的成立条件可以概括为：第一，只能是涉及财产权的诉讼 ；第二，原告所提起的诉讼不存在任何专属管辖权；第三，被告无责问地对主诉进行了辩论；第四，初级法院的法官必须依据第504条履行了告知义务。至此，德国的应诉管辖制度强调一定情形下法官的释明告知义务，而这一前提的存在并不是偶然，与德国的法院级别分类以及相关的诉讼制度都有着十分密切的联系 。

（二）英国独特的异议程序

在英國，并不存在传统意义上所描述的应诉管辖或者默示协议管辖，而是将这一制度详述于“异议程序” 。该规定认为，被告在提交了对法院的管辖权异议后，他必须仅仅采取与其抗辩相一致的措施：主张法院无管辖权，以及主张原告通过送达确立的技术性管辖权因为送达被撤销，应被宣告无效。如果他的行为超出了上述的限度，他将被认为在裁决案件实质的诉讼中采取了行动并放弃了异议管辖权的权利。可见，英国关于应诉管辖的规定是相当严苛的，尤其是对于应诉管辖要件之一的应诉答辩的范围规定得十分狭窄。反观我国《民事诉讼法》第127条第二款的“应诉答辩”，它的具体内容指向立法并未言明，存在一定的模糊性。

纵观两大法系的立法来看，无论是作为普通法系代表的英国，还是大陆法系的德国，都有自身的特色。综合来看，应诉管辖适用的前提都基本相同，都是法院本身没有管辖权但却基于被告的特定行为而获得管辖，并且也都强调不能违反级别和专属管辖的规定。而德国法院所特有的“告知义务”以及英国所特别强调的对应诉答辩范围的界定是其特殊性所在，这对我国是否具有借鉴意义颇具探讨价值。

四、我国应诉管辖制度的现状剖析及完善

通过前文对应诉管辖制度构成要件、基本法理的分析，我国应诉管辖制度存在诸多缺陷，亟待完善。

（一）应诉管辖与起诉条件、移送管辖的碰撞与协调

我国《民事诉讼法》第119条对起诉条件作出了明确规定 ，该争议纠纷必须要属于人民法院管辖（包括了级别管辖和地域管辖）。既然法院在当事人起诉后、立案前就发现对该案没有管辖权，那么法院就会告知原告不予受理 ，如果原告要坚持起诉，法院只能因为管辖错误而裁定不予受理。法院不受理案件，应诉管辖也就无从谈起 。对于移送管辖而言，根据《民事诉讼法》第36条的相关规定 ，即使人民法院是在受理后发现对案件无管辖权时，也是采取移送的方式使相应的法院获得管辖权，这种管辖权的获得方式是由法律所赋予的，并非因为被告的诉讼行为而获得。所以，从这一点来看移送管辖制度是排斥应诉管辖的 。通过以上分析，对于应诉管辖与起诉、移送管辖应当如何衔接？笔者认为首先应明确诉讼进程的前期阶段。我们将立案到开庭审理之间进行如下划分，那么三者的程序衔接就是这样一个情况：

在原告起诉阶段，法院在审查起诉时如果发现本院对此案无管辖权，通行做法是告知原告向有管辖权的法院另行起诉或者裁定不予受理。如果法院在受理起诉后、向被告送达前才发现本院无管辖权，根据民诉法的规定应当移送管辖（阶段1）。如果法院向被告送达了诉状，而被告在答辩期限内进行常规答辩，没有提起管辖权异议，那么，此种情形应当就是最典型的应诉管辖状态（阶段2），此时受诉法院因被告的正常答辩行为而取得管辖权。 根据前文笔者对应诉管辖制度之意思自治法理分析，笔者认为应当把法院对移送管辖（《民事诉讼法》第36条规定）的适用限定于诉状送达前。一旦送达后，则应赋予被告程序选择权，适用《民事诉讼法》第127条第二款。

（二）被告的主观认知状态与法院的告知义务

德国的“由于不责问的辩论而生的管辖”强调法官的告知义务，要求被告必须主观上知道法院不享有管辖权。有学者提出参考德国的立法例，受诉法院应当承担无管辖权的阐明或者告知义务 。理由是我国公民的法律知识水平普遍不高，书面告知当事人管辖错误将能够避免法院与原告相互串通从而导致司法不公，影响公正这一重要法律价值的实现 。

对此，笔者认为这种观点是值得商榷的。加强法院的告知义务虽然有利于对异议权的保障，但却赋予了法院过重的阐明义务，从而会产生一系列问题。从法理的角度言之，规定义务的同时应当规定违反义务的后果，否则该义务不可能得到有效的执行，因此，规定法院承担告知义务必然规定法院故意或者过失违反告知义务的后果，其操作性也成了一大难题。倘若法院没有履行告知义务，而双方当事人也都参加庭审甚至法院已经作出裁判或者终审裁判，如果以法院违反告知义务为由撤销裁判将案件移送有管辖权的法院重新审理，显然与应诉管辖制度的立法目的不相吻合，与程序安定和诉讼效益原则相背离。即使在规定“告知义务”的德国，也只有对于初级法院受理应由其上级法院审理的案件时才承担告知义务，对其他管辖错误法院不承担告知义务 。各国之所以一般不规定违反管辖的阐明义务，其原因就在于对于当事人自由处分范围的程序事项，法院一般不应当进行干预。所以，规定告知义务虽然有利于被告诉权的保障，但却与应诉管辖存在的法理基础——程序主体性原则相悖。

（三）“应诉答辩”与“无异议”的界定

应诉管辖的成立是积极行为（应诉答辩）与消极行为（未提起管辖权异议）的结合，这在适用的过程中会面临一定的困难。首先，以答辩状形式提出管辖权异议的具体界定上，各国的立法存在差别。大陆法系对应诉管辖的成立要求严格，仅仅是提交答辩状或者准备书状记载本案实体辩论但未出庭进行辩论的，并不能构成应诉管辖 。而英美法系规定是提交答辩状或者没有及时提出管辖权异议，即构成应诉管辖 。而具体到我国，笔者认为提交答辩状是否构成应诉管辖应视情况而定。根据我国《民事诉讼法》第127条的规定，被告的管辖权异议必须是在答辩期间内提出。部分学者主张，只要被告提交了答辩状即符合“无异议”和“应诉答辩”的要求。但是，实践中经常存在当事人在提交答辩状中对实体问题和管辖问题一并提出抗辩，这时以当事人提交答辩状为由认定构成应诉管辖是不合理的。其次，在应诉答辩的内容上也应该进一步细化。通说认为，当事人在应诉答辩时所陈述的内容必须是对实体事实进行答辩。如果只是对“适格当事人”、“有无管辖权”等程序性问题进行异议答辩，则说明被告认为此案仍存在程序瑕疵，尚欠缺民事诉讼的诉讼要件 ，此时法院无权对本案进行审理。

注释：

在古罗马，当事人的同意可以使没有管辖权的法庭或者审判员取得审判权。

[意]桑德罗·斯奇巴尼选编.黄风译.民法大全·司法管辖权、审判权、诉讼.中国政法大学出版社.1992.23.

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大陆法系的事物管辖可以称之为级别管辖，因为其事物管辖是划分普通一审法院与简易、小额法院之间的分工，这与我国的级别管辖制度有较大的不同。

江必新主编.民事诉讼新制度讲义.法律出版社.2013.210.

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如英美法系对事实法官陪审员的选择、我国台湾地区当事人可以选择法官，正是古罗马选择法官制度在现代的翻版，反映了意思自治在程序法中扩张的趋势。

“程序安定是指当事人在对程序结果有一定预知前提下有条不紊地实施诉讼行为，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件、程序进行的顺序等，并避免法院随意改变程序” （江伟主编.民事诉讼法学.复旦大学出版社.2002.31.）

柴发邦主编.体制改革与完善诉讼制度.中国人民公安大学出版社.1991.72.

冷新宇.略论我国涉外民事诉讼中对协议管辖的规制.http：//www.guofa.Info/xueshu/xzlf/artile07. html.

第 504条：“初级法院管辖错误告知义务的规制 初级法院在事务管辖或者土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案答辩的结果”（德）汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著.周翠译.德国民事诉讼法教程.中国政法大学出版社.2005.31.

《德国民事诉讼法》只在有限的范围内许可双方当事人采取明示或者默示的方式对管辖进行约定38条1款本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人间明示的或默示的合意而取得管辖权，但以契约双方当事人是商人而又属于《商法典》第四条所定的手工业者，或者是公法上的法人或公法上的特殊财产时为限。 40条2款诉讼所涉及的为非财产权的请求，或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意。此种情形，也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。

负有“告知义务”的法官只能是初级法院的法官，不包括州法院的法官，因为，在州法院审理的案件中是实行强制的律师代理制度，对于法院不享有地域管辖的情形能及时的发现并告诉当事人。

《民事诉讼规则》第十一章：第1条 被告可向法院提出申请，就审理有关诉讼的法院提出管辖权异议，或者主张有关法院不应行使管辖权。第2条 希望提出管辖权异议的被告，首先须根据本规则第10章的规定提出送达确认书。欧永福.英国民商事管辖权制度研究.法律出版社.2005.299.

第199条起诉必须符合以下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（三）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖）。

相庆梅.完善民事诉讼法起诉条件的思考.理论探索.2008（3）.146.

毛海龙.论民事诉讼中的应诉管辖.唐山学院学报.2011（11）.

第36条：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

周翠.协议管辖问题研究——对《民事诉讼法》第34条和第127条第2款的解释.中外法学.2014（2）.458-482.

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有学者认为“德国并不存在真正意义上的应诉管辖，因为应诉管辖的认定侧重考虑的是双方当事人的诉讼行为，并没有考虑当事人的主观认知状态，当事人是否知道接受案件的法院无管辖权，是否知道其行为的法律后果在所不问。而德国不仅强调法院的告知义务，更看重被告在知情后的主观状态。因此，从本质上看，德国民诉法并不存在真正意义上的应诉管辖”参见黄川.民事诉讼管辖研究——制度、案例与问题.中国法制出版社.2001.

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依照《联邦民事诉讼规则》第12的规定，及时的异议是指在对原告的诉讼请求第一次反应中就应提出异议。

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