浅析实务中名为个体户实为合伙的法律问题

熊小琼　曾立坚

摘 要 目前在实务中关于个人合伙的各类纠纷中，有一类比较常见的问题就是名为个体工商户或个人独资企业实为个人合伙经营的问题。对于这类纠纷应当如何处理，理论上的观点和司法实务上的处理都各不相同。本文针对这种现象产生的原因，理论和实务上各种分歧的观点逐一进行了分析，并在此基础上提出了自己的解决思路。

关键词 个体工商户 个人合伙 隐名合伙 内部关系 外部关系

作者简介：熊小琼，广东司法警官职业学院，法律高级讲师，研究方向：民商法；曾立坚，广东工程职业技术学院，法律讲师，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.284

一、问题的提出

实务中关于个人合伙存在着各种各样的问题和纠纷，其中一个比较普遍的问题就是名为个体工商户实为个人合伙的问题。比如说甲、乙、丙三人合伙买了一辆大巴车跑客运，但是只以甲的名义去申办了个体运输户营业执照；几个人合伙开美容院、几个人合伙开餐馆等，只以其中一人的名义去领取了个体工商户的营业执照，然后私下里几个人间有关于合伙事宜的口头或者书面的约定。由于营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致，一旦发生纠纷，相关的法律问题就变得比较复杂。

我们来看这样一个案例：

被告是一个超市的老板，因为超市经营需要一些资金找到原告，用超市50%的股份给他，两者之间就签订了协议，并约定将被告一半的股份转给原告，并标明转让的金额多少钱。原告对协议进行资金投入之后，两者去工商管理部门去办理工商的登记变更，但是工商管理部门却回复说：由于超市属于个体组织，不能进行股份转让或者股份共享。后来，由于超市经营超市营业额有所下滑，双方产生了损失纠纷，原告就把被告告到法院，让法院根据双方签订的《合作協议》进行判决，让被告将投入资金返还。

原告认为，被告转让50%的股份违反《个体工商户条例》的相关规定，无法实现合同目的，为无效约定。根据《个体工商户条例》第2条第2款规定：“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，该法明确规定了个体工商户的经营者范围受到法律的限制，原被告约定各占50%的经营方式违反该条规定。《个体工商户条例》第10条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”基于该法第2条，原被告变更经营者无法律依据，无法实现《合伙协议》目的。因此，双方签订的《合伙协议》无效，被告应当返还原告投入的全部资金。

类似这种名为个体工商户，实为个人合伙的情况，在实务中比较常见。那么发生纠纷后应如何处理？如上例中的合伙协议是否有效？如名义的个体工商户对外发生负债，那么债权人能起诉该个体户的实际经营者即各个合伙人吗？还是只能起诉营业执照上登记的经营者？这些都是实务中争议比较大的问题。

二、原因的分析

个体工商户、个人独资企业和合伙企业是目前我国经济生活中最大量、最活跃的几类商事主体。据国家工商总局统计，截止至2016年3月底，我国个体工商户已突破5500万户，私营企业达1990余万户，从业人员近3亿人。 这三类市场主体共同的特点就是：都属于私营经济的范畴；主要为自然人投资（虽然新《合伙企业法》允许法人成为合伙人，但实务中非常少见）；经营者均承担无限责任；设立门槛都比较低；均无需缴纳企业所得税等等。在实务中，这三类商事主体往往存在注册登记混乱、名不符实的现象，比如上述案例中的将个人合伙注册为个体工商户的情形。鉴于名为个人独资企业实为个人合伙与名为个体工商户实为个人合伙的现象本质相同，处理原则也相同，本文为了表述上的方便，仅就后一种情形展开分析。笔者认为导致上述现象的主要原因如下：

一是历史原因导致的认识混乱。1986年《民法通则》第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”根据该条规定，合伙人可以选择对合伙进行商事登记，成为商事主体。但是对于个人合伙可以登记为何种性质的商事主体，该条文并无明确规定。国家工商行政管理局《关于执行<民法通则>对个人合伙登记管理的通知》（[86]工商268号文）要求对每个“合作经营组织”进行审查，符合个人合伙和个体工商户条件的，发给个体工商户营业执照。确实符合集体所有制企业条件的，发给工商企业营业执照。并且“对新申请的个人合伙，经审核符合条件的，发给个体工商户营业执照，按个体工商户管理”。因此我国在相当长的时期里，个人合伙在工商注册实务中都是登记为个体工商户的，成为所谓的“合伙干个体户”。因此，我国当时的个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式，在个体工商户的开业申请表上的“组成形式”一栏有“个人经营、家庭经营、个人合伙”三个选项。

这种状况一直持续到1997年《合伙企业法》施行，尤其是后来《个体工商户条例》的出台，《条例》第2条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”。因此从法律意义上说，个体工商户现在是不能合伙经营的，只能采用个人经营或家庭经营两种形式。但是，由于过去“合伙干个体”的观念太深入人心，即便是在主管商事主体登记事务的工商行政管理部门内部，也还有些人坚持认为个人合伙可以注册为个体工商户，如《中国工商报》于2015年初刊登了宁夏回族自治区盐池县工商局张丽华的“准确理解个体工商户不同经营方式的法律界定”一文，文中写道：“个体工商户既可以个人经营，也可以家庭内部的几个人或家庭成员共同经营，也可以个人合伙经营。这是个体工商户经营的3种基本方式。”

二是法律知识缺乏导致的认知不清。对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等各类市场主体的区别，不要说是普通的老百姓，即便是一些法律行业的从业者，都不是很清楚。人们普遍认为个人可以合伙开公司，也可以合伙办个体户，有的甚至不知道有合伙企业这种组织形式；也有的人认为注册为企业会比较麻烦，个体户比较灵活，税收也低；有的是个体户在经营过程中需要资金的注入而引入新的合伙人但未办理变更登记；有的报着先注册为个体户，如果经营成功规模扩大再转为其他组织形式的想法，害怕一开始就弄得太大被工商税务等盯上等等，原因不一而足，导致实务中大量的个人合伙被注册为个体工商户。

三、处理的原则

对实务中这种名为个体工商户或个人独资企业，实为合伙经营的纠纷，有学者认为性质上实为隐名合伙，应当按照隐名合伙的理论来处理。隐名合伙主要是大陆法系国家民商法上的概念，所谓隐名合伙，是指当事人的一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经济活动，而分享營业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。 在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任是比较流行的做法（江平编著《西方国家民商法概要》）。隐名合伙人对合伙债务的责任是有限的、补充性的，又如“台湾民法典”第703条规定：“隐名合伙人，仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。”第704条规定：“隐名合伙之事务，专由显名营业人执行之。隐名合伙人就显名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。”

但是我国《合伙企业法》对隐名合伙并没有予以规定和确认，而国外关于隐名合伙存在不同的立法模式，我国理论上对隐名合伙的认识分歧也比较大，比如说隐名合伙人应当承担有限责任还是无限连带责任？隐名合伙人是否参加实际的生产经营活动？出名合伙人登记的营业主体是否只能是合伙企业还是可以各种不同种类的市场主体？因此笔者认为不宜照搬国外的隐名合伙理论来处理此类纠纷，而应根据实际案情和民法基本理论来作出分析，引入隐名合伙的概念反而将问题复杂化。

经济生活中这种名为个体工商户或者个人独资企业，实为合伙经营的纠纷，大致可分为两种情形：一种是不涉及他人的内部的实际经营者之间的纠纷，简称为内部关系纠纷，如本文开头提出的案例；另一种是实际经营者与第三人间的纠纷，简称为外部关系纠纷，具体又可以分为合伙人不参与经营管理和不参与经营管理两种情形，下面笔者将就这两种情形分别展开说明。

（一）内部关系纠纷

即实际经营者之间就是否存在合伙关系或者合伙关系是否有效存在争议；或者虽然认可合伙关系的存在，但对各方权利义务的约定存在争议等等。本文开头提出的案例即属于第一种情况，笔者认为在此案中，尽管原被告双方约定合伙经营超市后仍以个体工商户的法律形式从事经营，但只要双方有合伙协议或者有证据表明是合伙经营的，那么在发生纠纷时，就应当根据合伙协议的约定来处理。《合同法》第52条虽规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但无论是《个体工商户条例》的第2条还是第10条，均不属于禁止性、强制性规定，而是属于行政许可性或者管理性规定，故原、被告双方的合伙协议的效力并不受影响。因此，原、被告双方欲将个人合伙登记为个体工商户的做法不符合有关行政法规的规定，只是不能取得相应的行政许可，即不能将个人合伙登记为个体工商户这种法律形式，而并不会影响两人间合伙协议的效力。因此原告所主张的《合伙协议》无效，被告应当返还原告投入的全部资金的诉讼请求应不予支持。但是鉴于个人合伙的人合性特点，原被告之间再继续合伙经营超市显然已经不现实，双方可以协商解除合伙协议或者诉请法院解除合伙协议。

《公司法司法解释（三）》第25条第一款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。第二款规定：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。该条文虽然是针对公司的实际出资人和名义出资人之间的纠纷，但在本质上与这种名为个体工商户实为合伙经营的纠纷基本一样，应可参照执行。

（二）外部关系纠纷

关于外部关系先看一个案例：2015年，王某、刘某、李某三人签订合伙协议共同创办一个石材加工厂，但对外仅以王某的名义登记为个体工商户。后因生意需要，加工厂聘请了老张专门负责石材的运输工作，并承诺按次结算工资。后来因生意陷入困境，加工厂无法按时足额支付工资。老张经多次催要，仍有3万元运输款未得到支付。老张于是将上述三人一起告上法庭。此案中，老张能否将三人一起列为被告？还是只能起诉营业执照上登记的经营者王某？

对此存在两种分歧的观点：一种主张对外的责任主体应为登记的个体户业主，第三人不能主张由实际经营者即各合伙人来共同承担责任。因为经过登记的法律形式是法律所认可的主体资格，登记具有公信力，市场主体的类型应当严格按照登记来认定，不能说登记为个体工商户，但实际上是合伙经营的，就按照合伙企业来对待；或者说登记为合伙企业，但实际上只是一个人经营的，就按照个体工商户来对待。倘若这样，登记制度就失去了其应有的意义。但鉴于合伙协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，所以仍然具有法律约束力。只是它的约束力只存在于实际的合伙人之间，并无对外效力，登记的经营者在对外承担了责任之后，对内则可按合伙协议的约定对其他合伙人进行追偿。

另一种观点则主张应当由实际的合伙人共同承担责任，而不应拘泥于登记的个体经营者。因为合伙人间存在着口头或者书面上的合伙约定，实际上也是在一起合伙经营，则合伙人应当共同承担其经营行为所带来的风险，若只由登记的业主一人来承担责任对第三人显然不公平。笔者支持第二种观点，即应当由实际的合伙人共同对外承担连带责任，而不仅仅是由登记的个体经营者来承担民事责任。理由如下：一是如果仅仅由登记的个体经营者来承担民事责任，而该经营者又偿债能力有限的话，就使得其他的合伙经营者可以仅仅以其投入的资产来承担民事责任，从而变相地享有了公司股东才拥有的有限责任，为其规避法律、逃避责任打开方便之门。二是即使是在股东承担有限责任的公司制度中，也存在在所谓的“公司法人人格否认制度”，即规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。即不看形式看实质，追求实质上的公平合理，这样的精神显然也应该贯穿于整个民事主体制度当中。三是根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条的规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。按照该司法解释的精神，应当以登记的经营者和实际经营者为共同的责任主体。

基于上述三大方面的理由，对于名为个体工商户实为个人合伙的民事责任的承担上，我们不应拘泥于其外在的法律表现形式，而更应当考虑其实际的经营状况，即由登记的个体经营者与实际的合伙经营者一起对第三人承担连带责任。这样才能更好地保护债权人的利益，实现社会的公平正义。

综上所述，笔者认为，对于这类名为个体工商户或个人独资企业实为个人合伙经营的纠纷，应区分内部关系和外部关系加以分析。即在内部关系纠纷上应确认合伙协议的效力，依协议处理各方的权利义务；在外部关系纠纷上，应按照个人合伙处理，即由登记的个体经营者与实际的合伙经营者一起对第三人承担连带责任。若实际的经营者之间约定某人只以其出资为限承担责任的，则该约定不具有对外效力，即该实际合伙人不能享受经过依法登记的合伙企业的有限合伙人的待遇。

注释：

颜宇丹律师.个体工商户是否可以合伙经营.新浪博客.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5cff5c430101fkh7.html.最后访问时间：2017年11月4日.

工商总局：全国个体工商户突破5500万户.新浪财经.http：//finance.sina.com.cn/roll/2016-05-12/doc-ifxsehvu8792551.shtml.最后访问时间：2017年11月4日.

张丽华.准确理解个体工商户不同经营方式的法律界定.中国工商报.2011年9月7日A3版 .

隐名合伙.百度百科.https：//baike.baidu.com/item/隐名合伙/1943669？fr=aladdin.最后访问时间：2017年11月4日.

参考文献：

[1]江平编著.西方国家民商法概要（第一版）.法律出版社.1984.

[2]段友斌、李伯成.名为独资实为合伙 合伙人如何承担法律责任.湖南法院网.http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2013/06/id/1416781.shtml.最后访问时间：2017年11月5日.

[3]胡静.个人合伙纠纷案件审判实务中的若干问题探析.法律适用.2012（9）.