论网络迅猛发展下行政权面临的挑战及出路

摘 要 为了明晰以国家行政权为典型的公权与个人隐私权为主体的私权以及国与国之间主权等与行政权在新时代下的关系与界限，有效做到符合当代客观需求的行政，本文以网络智能技术为核心，通过纵向抽象的理论说明，并结合横向具体的发达国家执法与技术实例予以阐明技术治理对于网络智能技术发展下行政权行使问题解决的必要性与可行性。

关键词 权力 权利 行政权 网络 智能技术

作者简介：许俊，西南政法大学国际法学院，学术型硕士（在读），研究方向：国际经济法。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.307

一、网络的迅猛发展——行政权的历史发展与挑战背景

自《权利宣言》、《人权宣言》问世以来，行政权正式从极权的附庸状态中分离出来并转变为民主国家基本权力的一种形式，并把人民权利自由保障与实现作为其核心首要价值，但正如霍布斯在《利维坦》中所言，人们订立契约，通过让渡自然权利从而使自己的权利获得保障，但国家以一头神话般的怪兽姿态以强势的方式侵扰权利，而人们为权利而斗争着。正如英国行政法开山祖师韦德爵士在其著作《行政法》中所言“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。因此，对任何权力都应当有某种法律控制。”自由裁量权与行政权合理行使密切相关，但少了自由裁量不行，多了更无异于建立起更甚于无政府的无序状态。为了解决这个问题，美国法学学者施瓦茨也于其所著《行政法》提出“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”——即法律的制度控制方式，但仅仅单纯依靠制度是不够的，因此不少学者意识到这一点并且结合最近十年美国的实践提出了法律控制（即司法审查）理论，行政惯例引入，裁量基础与公众参与，执法裁量合理性的法律控制技术等，也从而将对行政自由裁量权的控制带入公众关注的焦点之中。

但是以笔者之见，其实现在行政权行使的主要矛盾不在制度与司法层面，而在于技术与操作的具体层面。正如同“法之理在法外”，我们一方面需要关注上层建筑并不断以改革适应，另一方面更从经济基础，社会现实的物质层面上进行控制。基于20世纪末网络技术和21世纪初作为网络发展新阶段的云、智能化、机器人的产生与迅猛发展，使得行政权面临着基于时间、空间、对象客体范围急剧变化的“水土不服”现象，由此产生的诸多问题也日益显现：基于网络跨空间性的主权间行政权问题，跨时间性的行政權溯及力修正完善问题等。这些新的问题和现象都亟待行政法理论、立法、实现等的多方跟进与完善发展，成为行政法学面临的新课题新挑战。

二、网络延伸性特征下行政权面临的新问题与挑战

当前的行政权以及有关制度面对网络的迅猛发展产生的新问题与挑战需要从网络的延伸性特征以及行政权的一元控制现状说起。

（一）行政权法律制度控制一元论之局限性

当前无论学界还是实务界仍一直着重于围绕如何从法律制度，司法控制等角度更好更全面的制约政府，促进政府权力的合理行使。但这对于规范当下行政权的合理行使而言还相去甚远。与此同时，在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中也提到并强调了不同于一元性法律控制的规制模式，比如“坚持依法治国和以德治国相结合”，“执法全过程记录制度”等内容。明确了法外因素推进法治政府，依法行政的重要作用。因此在网络迅猛发展的背景下，单一的法律控制模式已经远不能适应现实的需要，必须以新的方式来面对这一新问题，而对策须首先了解网络本身在这一特定语境下的特征。

（二）网络延伸性具体表现与行政权面临的相应挑战与问题

网络延伸性具体来说主要包括时间上的纵向可探查性与空间上的横向可知晓性。与此对应，行政权面临的挑战与问题也相应不同。

1.行政权的时间性问题：纵向可探查性

网络等技术的出现，使得寻找任何过去已经发生的事物的信息变得易如反掌，只需要通过特定技术设备加上网络即可。但由于行政权力扩张性伴随网络智能化，使其行使范围在时间上朝着不同的方向进行延伸，从而导致行政权的不当与非法行使，公民权利乃至基本权利受到严重威胁。一方面，2016年发生的FBI与Apple之争亦是如此，FBI因案情需要，希望解锁嫌疑人手机以期寻找到过去存储在其手机中的可以用作证据的材料，但遭到苹果公司以保护个人消费者隐私权为由而被拒绝，最终对簿公堂。二者对立斗争其实质便是基于网络技术发展的行政，司法权与个人隐私权的斗争。另一方面，导致诸如公民法人征信系统，网络媒体公开等方式出现。此种背景下个人的违法行为甚至一举一动可能被纪录并产生社会乃至法律上的意义与效果，进而造成对公民权利前所未有的影响。如2016年日本法院受理了的日本第一件“被遗忘权”案件。当事人提出在谷歌中输入他的姓名和地址，就会出现3年多以前的报道。他曾因触犯反儿童卖淫和色情法而获罪。权力行使过程中，就很可能出现如同上述案件的执法行为与结果合法，但由于网络技术的发展，却导致“案了事未了”的问题。

2.国家主权下的行政权的空间性问题：横向可知晓性

以 “棱镜门”为例，由于网络等技术的发展，行政甚至国家权力活动已经在空间上超越一国主权范围延伸到了别国。以美国为典型，基于国际法的核心——国家主权平等，本来一国以本国法为依据的行政行为的有效范围只存在于本国主权范围之内，除非别国放弃主权豁免等情况，但事实上包括美国情报监督部门在内，对于本国行政行为并没有起到应有的监督和约束作用，相反，本来情报监督机构也是基于水门事件大白于天下，民众对于滥用职权的关注、疑虑与不安被彻底激发。同时借助于网络智能化技术，在本国合法行政下，不仅存在着法律上的公民隐私权，国家主权的被侵犯风险，同时也使得在国际上非法律的兵不血刃的策反，选举中的民意影响与经济、文化、政治意识等意识形态与上层建筑的宣传与输出成为可能。这也使得部分国家借助于在本国行政权力行使合法性的外衣从事着对他国而言实际上不合理与法的行为。

3.对新型行政权力行使的规制方式的迫切需要

综上所述，本文之所以强调规制需要从非政治，法律的网络智能技术另辟蹊径破解当前问题的理由主要有：（1）时间性上，一个行政行为在其行为全过程中即使做到了合法，但基于网络技术等发展，一个行政行为可能会产生类似于经济法领域中“负外部性”的合法不合理问题。（2）空间性上，国内领域行政权存在着法制度的完备，但事实上不依法不合理的状况，同时基于网络的虚拟空间高度发展，如网络直播，传统人力行政审查与处罚方式已经无法有效适用。国际法领域中，一国政府凭借政治强权，经济乃至军事力量进行侵犯干涉他国的行为虽然已经被国际法所禁止，但一国通过基于网络技术等新技术的行政权行使行为，在国际法上几乎无从涉及，更无法调整，成为明文规定的空白领域。（3）由于基于网络技术等新型行政行为具有可隐匿性，本身便不易追查，且各主体能力上的差异性与特定发达主体的垄断性更是为该问题的解决雪上加霜。这些特征决定了这一问题难以依赖单纯一国法律与司法审查，民意参与解决。（4）当前国际法无力调整，且受限于国家主权原则与主权豁免制度，一国法律制度，司法审查制度即使再完善，再好，也终究不能直接单方面管辖他国主权下的行政权行为，法律无力也不能调整，司法审查等更是无稽之谈。也因此当代行政权行使无法上升为合法律性问题，而只能以行政权问题而存在。

综上所述，规制行政权甚至司法乃至国家主权，由于网络技术等的发展演进，单通过法律规制与司法控制甚至普通公众参与都难以实现对基于网络技术等发展而变化的行政权的时间性，空间性问题的，因此我们需要不同于以往的新方式予以应对。

三、行政权的技术治理——解决当代行政权面临问题之对策

行政权问题解决的真正出路与有关对策：

就本文提出的技术治理而言，狭义上指基于网络智能化等技术并取代传统人执法的一系列活动的总称，广义上则还包括基于技术而发展出的法律创新，包括立法司法执法方式基本理念执法体制等一系列的相应配套制度与设施的总和。

（一）在行政权具体行使方面引入自动化智能裁量系统——以执法量罚系统为例

南京市公安局率先将自动量罚系统自2012年底正式投入运行，该系统以法律法规、量罚指导意见等规范性文件为依据，预先设定情节，并参照人民法院关于量刑规范化的做法，将自由罚和财产罚分层次量化。该系统基于网络信息化量刑数据，统一自动化评判，审核审批程序简化从而实现行政执法的高效，透明，公正，合法的效果，全市共量罚治安行政案件1万余起，没有一起引起投诉、行政复议和诉讼，取得了良好的法律和社会效果①。与此相似，基于我国直播“大繁荣”下的网络流媒体审查与判识系统也投入了运行，海量视频流媒体自动判别处罚，特殊情况下人工审查。

（二）在行政权宏观治理与调度方面引入智能网络治理系统——以“天云系统”为例

美国洛杉矶警局与加州大学洛杉矶分校合作，采集分析了80年来1300万起犯罪案件，用于进行犯罪行为的大型研究，通过算法预测成功将相关区域的犯罪率降低了36个百分点②。其实质便是通过计算机与大数据，云计算相结合，通过统计学上的方法进行预测并结合社会学下人的行为的可预测性的产物，从而使得行政与司法权下的案件处理，人员调配，事前预警等在网络智能化技术指导下得到更加合理运用发挥。同时纽约警方也与谷歌合作，并针对当前执法乱象，通过诸如谷歌眼镜，人脸识别，等处理技术，并于2014年展开了谷歌眼镜于规范执法的可能性尝试。我国的天云大数据系统也是基于深度学习算法对洛杉机政府的“芝加哥市数据门户”结合大数据库以及外部数据源，成功预测了犯罪案件成功侦破的机率与发生的地区；同时借助模型预测的结果，将警力优先集中于侦破机率高的案件，提高效率③。

通过上述当今在网络与智能化技术中炙手可热的大数据与云计算为依托的深度自我学习算法可以使得行政权在资源调度，事前预防乃至处理方法，几率大小等方面起到重大的行政权指引与评价作用。与前述类似于执法裁量的自动系统相结合，可以在解决行政权问题且不偏不倚地统一适用的诸多方面予以适用。从行政权行使全过程杜绝“人治”，从而向法治下的技术治理迈进。

（三）立法与司法制度的法律创新——以欧日本司法控制新理论与实践为例

以欧盟与日本在司法机关首先创新所带来的被遗忘权为典型。如2014年欧洲最高法院针对一西班牙男子与谷歌的“被遗忘权”案件最终裁定：在特定情况下，个人有权要求删除指向个人信息的链接。而根据遗忘权规定，谷歌应该保护网民个人历史被搜索引擎“忘记”的权利。如前述行政权在时间上的纵向可探查性而产生的负的外部性，司法机关在部分特定行政行为合法但不合理且无他法可依的情况时，发挥主观能动性，创造了类似于被遗忘权的新权利以图解决司法审查下部分行政权问题。

四、网络治理的当前局限与未来

本文提出了当下行政权行使的具体与可行的建议及相应各国已经尝试的实例，可以预见在未来的国家社会之中，基于网络智能化等的技术治理将在未来法治推进，行政權方面具有广阔的应用前景与空间。当然实现更高层次真正意义上的技术治理，目前还存在着基于当前社会存在的生产方式有限性与社会意识的跟进适应以及当前社会发展与科学技术水平之瓶颈与社会国家的适应能力与认可等诸多问题，由技术治理实现“主观能动性”与“形式规范理性”的个案与普遍的统一还存在诸多问题。而在当前有关技术还处在初级甚至是起步阶段，任重道远。同时，笔者认为要使得技术治理在法治下得以推广，全体社会成员，国家机关也必须具有相应的适应能力与认可度才行，否则会在行政权行使中产生严重的人治传统与技术治理的意思层面的对抗，而这更不是一朝一夕可以完成的使命。

科学技术是一把双刃剑，为行政权合理行使实现而产生的技术治理用得好，造福国家社会；用得不好则可能亡国亡天下。以作为网络技术延伸性产物的机器人技术为例，欧洲议会法律事务委员会于2017年初召开会议，呼吁制定“人类与人工智能＼机器人互动的全面规则”， 报告要求欧盟为民用机器人制订法律框架，探讨是否需要为机器人安装“死亡开关”、研究机器人抢走人类工作的应对措施等。④机器人作为科技革命的产物，给人类社会带来了如人工低成本化，自动化，标准化，精细化生产等诸多好处，同时伴随网络化、智能化技术发展，机器人的智能化程度不断发展，人与机器人的关系也日趋复杂——人类实际将面临的不仅仅会是客体意义上的“机器人”，人与科学技术的关系将会跃出主体与工具、客体的关系范畴。未来社会亟待有关法律法规予以规范，其中技术治理将是法律协调二者关系的关键。

技术治理可以且应当成为法律协调人与科学技术关系的关键，也可以成为“立法，执法，司法，守法，法律监督”的法律运行全环节的关键手段在未来大展身手。技术治理可对行政权行使的目的、程序、标准、范围、程度、责任、执行、评价等方方面面进行以法为依据的技术规制以达到合法、合理、公开公正等目的，但不可忽视的是，人是核心，行政权即使作为最具主动性、广泛性、强制性以及单方性权力，在技术治理下亦应以人为本。技术的客观性不能完全取代甚至扼杀执法者的主观能动性；技术治理的高效性不能以牺牲人民群众的权利与合法权益为代价……在未来依法执政、依法治国仍然需要技术治理之外的人的有效、充分参与。正如同为了克服形式法治的不足而追求实质法治一般，法律人自己对实质法治思维的本身也会陷入误区与风险之中。何况一般社会主体，更何况技术治理具有“抛弃”人的治理这一色彩。

注释：

①南京市公安局行政案件自动量罚系统.http：//www.njdaily.cn/2015/0312/1073508.shtml.

②分析1300万起案件洛杉矶警局如何用算法预测犯罪.http：//it.sohu.com/20160509/n448444106.shtml.

③天云利用深度学习算法预测美国城市犯罪记录.http：//world.people.com.cn/n1/2016/0616/c1002-28450228.html？from=timeline&isappinstalled=0.

④欧盟拟首先立法管制机器人：机器人要配死亡开关.http：//tech.163.com/17/0115/08/CAQD1VNK00097U80.html.

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