浅论转移损失的侵权责任

摘 要 转移损失作为纯粹经济损失的一种类型，在我国司法实践中普遍存在，但我国并未将其理论化。对于转移损失，在考察法国、德国、英国的立法模式的基础上，比较差异，寻求共性，发现规则蕴含的法理。基于自身的侵权法体系，各国一般会以赋予代位求偿权或损害赔偿请求权的方式对转移损失予以救济，我国也可以考虑在不同情形下赋予不同的救济方式，并不断完善转移损失的理论构建。

关键词 转移损失 侵权责任 次级 受害人

作者简介：胡梦迪，浙江省象山县人民法院。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.350

一、问题的提出

一个人可能会因为多种原因遭受财产利益的损失，有些可以通过法律得到救济，而有些却不能。而有些无法得到填补的财产利益损失可能属于纯粹经济损失。转移损失作为纯粹经济损失的一种类型，在日常生活中大量存在，加深对转移损失的研究也利于纯粹经济损失法学理论的构建。例如加害人的侵权行为导致受害人受伤，受害人的父亲支付了医疗费，父亲起诉加害人，请求赔偿医疗费用。

二、转移损失（transferred loss）的概念

转移损失作为纯粹经济损失的一类，是指因合同或法律关系使得原始受害人（primary victim）的损失转移给次级受害人（secondary victim）。这种转移损失是基于合同关系发生时，多数情况出现在买卖、租赁、保险合同中，合同将财产权与使用权分离，或是重新分配风险的分担。 而转移基于法律关系发生时，多数是涉及扶养、雇佣等法律关系。例如父亲基于与子女的法定抚养而支付了医药费且不能要求儿子支付。人身权受损发财产损失的儿子并未实际支付医药费，父亲的绝对权未受损而遭受的损失是纯粹经济损失，是从儿子那里转移而来，属于转移损失。

由转移损失有以下特点：一是次级受害人绝对权未受到侵犯，但遭受了财产损失。二是原始受害人的损失=次级受害人的损失，責任是确定的，并未扩大，一个比较形象的比喻是次级受害人穿了原始受害人的鞋（take others shoes），遭受损失。三是损失是基于合同或法律关系而偶然发生的。

大多数国家对转移损失是给予赔偿的，理由如下：

首先，转移损失的赔偿责任是确定的，次级受害人的损失等于原始受害人的损失，且次级受害人数量也是确定的，故没有加重侵权人的责任。

其次，虽然一些规则的意外适用纯属偶然地排除了侵权人的责任，但对原始受害人明显负有责任的侵权行为人不能从中受益。

三、比较法上的转移损失研究

纯粹经济损失的研究在国外是一个热门话题，各国基于不同法律文化对纯粹经济损失的保护各有不同，而转移损失是司法实践中形成的一种类型的纯粹经济损失。在此，通过对法国、德国、英国三个典型意义的国家的研究，从而进一步了解转移损失。

法国、德国、英国关于侵权行为的基本规范模式：

法国、德国、英国在侵权法上分别采取了概括保护模式、区别法益保护的保守模式及实用型模式，使得三国在纯粹经济损失保护的基础上存在差异，对纯粹经济损失的保护也各有特点。

（一）法国：概括保护的开放模式

法国属于概括保护模式，对侵权行为建立了概括、抽象的原则，宣示着过失主义，对法益不区分权利与利益，进行概括性保护。法国模式下并不需要纯粹经济损这一特定概念，故对于转移损失，法国原则上赔，例外不赔。

（二）德国法：区别法益保护的保守模式

《德国民法典》以个别列举与一般概括的方式规定了三种基本侵权类型，德国法严格区分权利与利益，对纯粹经济损失采用责任排除规则的德国，以列举侵权行为保护的方式，从根本上限制侵权行为法适用的范围。但又从合同法角度，以扩张契约责任，如“缔约过失责任”等来保护某些纯粹经济损失。

（三）英国法：实用型模式

英国侵权行为法系由个别独立的侵权行为类型（torts）构成，不同类型有不同要件，保护不同法益。但在过失侵权行为出现后，以注意义务（duty of care），注意义务的违反（breach of the duty）、损害（damage）确立过失侵权，并以注意义务为核心。对过失所致的纯粹经济损失采取过失纯粹经济损失排除原则（exclusionary rule），即因过失行为导致的纯粹经济损失原则上不赔，但也有例外，个案分析，从注意义务角度考量。

综上所述，基于侵权法的差异，对于纯粹经济损失的保护各国各有不同。法国最为开放，但也用因果关系等进行限制，德国与英国都采取责任排除规则，但也积极发展例外，对某些纯粹经济损失进行保护。

四、转移损失赔偿的限制问题

（一）限制纯粹经济损失赔偿的政策考量

任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损失从不可赔偿性损失中区别开，法律之网加以过滤，使其成人类共同生活所必须忍受之损害由受害人自行承担。 对于纯粹经济损失，各国并没有以全有或全无的方式加以规定而限制纯粹经济损失赔偿。

国外对于限制纯粹经济损失的赔偿，目前有以下几种政策上的考量：一是水闸理论（floodgate），认为纯粹经济损失是非因绝对权受到损害而产生的，其范围不确定，因而如卡多佐（Cardozo）所说，“对于不确定的人，在不确定的时间负有不确定的责任。”二是优越法益，法律不能同时为所有利益提供同等的保护，需要对所有利益进行价值排序，形成价值体系，使一些利益优于另一些利益优先得到保护。三是对侵权责任和合同责任相互关系的考量。

（二）加强对转移损失保护的几点理由

侵权行为法旨在权衡行为自由与权益保护，其机能在于填补损害及预防损害。转移损失作为纯粹经济损失的一种类型，有其独特性，其获得保障的可能性更高，主要基于以下几点理由：

首先，水闸理论在此并不能成为限制赔偿的理由。因为转移损失原始受害人的损害与次级受害人的损害相同了，并未加重加害人的责任，其行为自由未受到限制。

其次，法益优越性原理是基于司法资源有限，两种法益不能同时得到保护故要保护价值位阶高的法益。加害人侵犯了受害人的绝对权，本应当进行补偿的损失“偶然”地转移到了次级受害人，而保护该种利益并没有加重司法资源的负担，且基于公平正义的原理，加害人就应当为自己的过错行为承担责任。

再次，转移损失的案例而言，都为原始受害人的绝对权受到损害，各国立法都用侵权法保护的绝对权。而对于转移损失的保护并不会模糊侵权法与合同法的边界，因为其转移的损失是受保护的，原始基础是基于侵害了绝对权这种法律着重保护的权利转移而来。虽然侵权法有运气的成分，但是必须看这种运气是否可以忍受，看忍受是否会有损公平正义。而大多数转移损失应属于无法忍受，次级受害人无容忍义务，不赔会有损公平正义。

五、转移损失在我国的保护情况

（一）转移损失案例的处理

我国法律并未提出纯粹经济损失的概念，但司法实践中认同了部分纯粹经济损失赔偿，但需要法学理论构建使得加以规范化。

由我国《侵权行为法》第2条、第6条、第7条及《民法通则》第5条、第7条、第106条第2款规定可知，我国以一般条款+列举的形式规定侵权法所保护的法益，立法者有意识地将权利与利益加以区分，这种立法模式看似类似德国，但司法实践中更像法国模式，并不像德国那样严格区分权利与利益，对于想要保护的法益直接作为权利保护，如所谓的贞操权。

例如在被扶养人的扶养费问题，《侵权法》第17条第2款规定，受害人致伤残需赔偿被扶养人的生活费。扶养人本应为被扶养人支出扶养费，但因为伤残致使不能支付，使得被扶养人遭受损失。基于被扶养人的经济利益具有较高的位阶，因为涉及生命健康，且人数确定，在世界各国对此种转移损失都是保护的。

我国虽未提出转移损失的概念，但在司法实践中多数情况下对转移损失是进行赔偿的。主要通过两个途径：一是赋予代位求偿权。二是立法赋予权利。法官在审理案件仅单纯引用法条，以法条作为原告请求权的基础，很少进行说理。援用法条固然很快就能解决问题，但面对这累计无数的法条，只有以理论构建的形式才能疏通。

（二）我国转移损失救济模式的构建

转移损失，主要是因为合同或法律关系，从我国实务及他国的情况来看，救济方式多为以下两种：一是第三人损害清算；二是由第三人主张赔偿。以第三人损害清算的方式是侵权法的常态，如第三人为受害人支付医疗费可能是基于赠与也可能是无因管理，但其损害仍包含在被侵权人的赔偿中，将次级受害人的损失纳入原始受害人的损失中，由原始受害人主张。此种方式忽略第三人与被侵权人之间的内部关系，可简化诉讼。而由第三人主张赔偿，或是基于代位权或是基于法律规定直接赋予权利（直接由立法规定第三人的此種损失是法律所保护的权利或利益），第三人可以直接主张，但这必须有法理说明与法律规定的支持，相对第一种方式更为复杂。

并非所有的转移损失都是要赔偿的，其也可以通过类型化区分。如对于买卖合同、雇佣、保险可直接以代位求偿权的方式予以救济，简化诉讼，而对基于法律关系特别是扶养这种具有密切关系的情况，必须直接赋予请求权，其权利受到了侵害，侵权人不能从他人基于偶然转移的风险中获利。转移损失应当坚持原则上赔，例外不赔的原则。

基于不同类型的转移损失，应当赋予不同的救济手段。由于我国侵权法定位还不够明确，法条对权利与利益区分。转移损失作为纯粹经济损失的一种类型，基于其特点原则上应当予以赔偿。但是需要明确把控那些属于转移损失且转移损失的范围，要寻找法律过滤器，在行为自由与法益保护之间维持平衡。

注释：

金正振.纯粹经济损失的比较研究——以纯粹经济损失的类型化与构成要件为聚焦.中国政法大学2011年博士学位论文.42.

王泽鉴.侵权行为.北京大学出版社.2014.290-291.

姜战军.论纯粹经济损失的概念.法律科学（西北政法大学学报）.2012（5）.