死者人格利益保护之主体研究

付 洋 郑晓虹 李锦宏

（510000 华南师范大学法学院 广东 广州）

《民法典各分编（草案）征求意见稿》（以下简称意见稿）已于近日意见征求完毕，草案的公布意味着我国民法典的编撰又迈进了一大步，其中草案人格权编第777条很是显目，对于该条学术界对此褒贬不一。对于死者人格利益保护到底应当采取何种理论基础？死者人格精神利益与死者人格财产利益保护规则如何进行构架且理论基础是否一致？其中《民法总则》第185条与意见稿第777条的关系如何？接下来文章也将围绕着这几个问题展开。笔者对该条款总体上持肯定态度，但仍然需要在此基础之上进一步完善，对此我们应该从立法论的角度回归到解释论的角度，对该条文的适用与理解进行体系化阐释。

一、结合《意见稿（草案）》第777条对死者人格利益保护的理论争议进行评析

1.学术界与理论界历来对死者人格利益保护的理论基础争议

就死者权利保护而言，权利的存在是以主体的存在为前提，当主体消灭时，其身前所享有的权利也会随之消灭，人格权也不例外，否则将会与现行的法律规范发生冲突，我国《民法总则》第13条明确规定：“自然人从出生时起到死亡时为止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，甚至会动摇传统民法权利构造的制度基础——主体制度和权力能力制度。由此引出死者人格权是否能够获得保护，如果能获得保护，那么保护的是死者的人格权还是人格利益？《意见稿（草案）》777条：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉等受到侵害的,其配偶、子女、父母可以依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女和父母的,其他近亲属可以依法请求行为人承担民事责任。”根据文意解释，该条款的用语是死者的姓名、肖像、名誉、荣誉等字眼而不是姓名权、肖像权、名誉权。由此可见该条保护的是死者的人格利益而不是人格权。

1989年4月12日《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法受保护的复函》：“吉文贞（艺名荷花女）死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”以及1990年10月27日《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序的复函》：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”均是采取死者人格权利保护保护说作为其理论依据。

2017年通过立法的方式在《民法总则》第185采取公共利益保护说对死者人格利益保护加以规制，而今《意见稿（草案）》亦打算通过立法的方式明确对死者人格利益保护的理论基础，该条草案采取是近亲属权益保护说。笔者认为无论采取何种学说对此问题进行规制，只要能在逻辑上、体系上做到周延二字即可。

2.对各家学说进行体系上的评析

死者权利保护说主张：自然人死亡之后，仍然可以继续享有人身权。该学说存在两大障碍，第一，该种学说主张的最大障碍在于其与现行法律制度存在根本性的冲突，其基本上否定了我国已经采用并被民法学界所接受的主体制度和权利能力制度；第二，该学说无法解释既然自然人在其死亡之后仍然享有权利但却同时发生了继承法的继承。该学说无论是在理论上还是在实践中都会带来一系列在现行制度框架下无法消化的问题，如果以后相关法律的修改采取该种学说，这就难免要在现行的民法理论内“大动干戈”——修改民事权利定义，或者干脆直接废除这个概念，从而避免矛盾，而且还要调整好与继承法的制度衔接关系。

对于死者法益保护说而言，该学说同样也没有能够解决主体缺位的问题。法益和权利一样，利益总是以主体为依托，其表现的总是一定主体的利益。人因生命终止而丧失主体资格，不能再享有权利，亦不能再享有利益，因此，无论是死者的人格权还是死者的人格利益，都缺少承载的主体。

3.《意见稿》第777条的基本解读

该条在理论基础上采取了学界的主流观点，解决了主题问题，但是仍然存在以下不足之处，以待在草案进行审议时有待改进；第一，该条只能顺利解决死者人格精神利益保护的问题，对于死者人格财产利益的保护缺乏法理上的依据，因为我过相关法律尚未明确权益的可继承性；第二，该条最大的限制在于：“通过对近亲属权力的保护间接的保护死者人格上的利益免受侵害，但是当该死者无近亲属时该法条则无用武之地，但死者的近亲属不愿意主张权利时，对于死者人格上的利益又该如何保护，该法条亦没有进行规制，最后，如果对近亲属不加层次化限缩，势必会造成滥诉等问题。”；第三，该条与《民法总则》第185条对特殊死者权益保护的规制属于一般与特殊的问题，在法律的适用上无需进行人为的割裂，完全可以对其进行统一的规制。

二、对《意见稿（草案）》完善的相关意见

根据我国历来的司法解释的态度转变以及学界的主流观点，我国在死者人格利益保护的理论基础属于一元论的范畴，但我一元论的有别于德国，德国的一元论采用直接保护的方式，而我国的立法更加倾向于间接保护的方式。虽然制度的构造方式不同，但是德国的立法对我国对死者人格利益保护的完善有极大的借鉴意义。

1.权利主体的完善，对权利主体进行细化

《意见稿（草案）》对于死者人格利益保护的权利主体规定的过于粗糙，其只是简单的规定，当死者人格利益遭受侵害时，由死者近亲属提起诉讼主张权利。这样的规定解决不了适用主体混乱的问题。张民安教书在其《中华人民共和国民法典》第三编人格权建议稿中对死者人格利益保护的条款就进行了层次化的规制。其认为：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等人格利益应当受到尊重，行为人不得侵犯死者所享有的这些人格利益，受到侵害时，其配偶、子女、父母可以依法请求行为人承担民事责任；没有配偶、子女、父母的，其他近亲属可以依法请求行为人承担民事责任”。笔者对该建议稿是持肯定态度的，其有利于司法实践的适用性。

2.引进“公益诉讼”制度，由国家相关权力机关行使诉权

（1）《意见稿（草案）》第777条亦没有规定当近亲属缺失以及近亲属不愿行使权利时，死者人格利益如何进行保护。权利主体缺失势必无法通过间接保护的方式保护死者人格利益，在此种情况下可以引入“公益诉讼”制度对死者人格利益进行救济。当死者人格利益被侵害无法获得救济，影响到社会公共利益时，由检察机关或者其他社会公益组织行使诉权救济死者人格利益，维护社会公共利益。

（2）《民法总则》第185条属于对死者人格利益保护的特殊规定，如果将其与《意见稿（草案）》第777条规定进行人为的分割将会存在以下问题：第一，《民法总则》一般规定的都属于民法理论适用的原则性规定，其是将来《民法典》各编提取公因式的总和，185条属于人格利益保护的具体规定，出现在总则之中显然不合适。《民法总则》第185条出台亦跟其相关背景有关，为了一定时期民族英雄人格利益屡遭侵害而突兀的出现在民法总则之中。第二，第185条只是规定民族英雄、烈士的人格利益受到法律保护，损害到社会公共利益的应当承担民事责任，但是该条并没有具体规定权利的行使主体，显然这样的规定缺乏可操作性，不将其具体化，该条文也仅仅具有宣示性意义而已。

3.立法层面上需要承认权益的可继承性，为制度的构建提供充分的理论基础

将来《民法典》对于死者人格利益保护的理论基础基本可以确定为近亲属权利保护说，对于该学说的适用存在最大的问题就是死者人格财产利益保护的问题。行为人的侵权行为并没有直接造成近亲属的财产损失，其与人格精神利益不同，对死者人格精神利益的侵害多表现对死者近亲属精神利益伤害，使的近亲属精神痛苦。近亲属没有直接的财产损失就意味着不符合侵权责任法规定的侵权构成要件，从近亲属权利保护角度就不构成侵权，又何谈权利的救济呢？这更加不符合立法通过对近亲属权利救济达到保护死者人格利益的目的。虽然近亲属没有遭受任何财产上的损失，但是死者人格上存在的财产性利益却遭受实际损失，想要通过保护近亲属权利的方式间接保护死者人格财产利益，就必须承认权益的可继承性。对此，我国可以在《民法典》分编继承编的相关条文中明确权益的可继承性。只有这样才能保证，在采用近亲属权利保护说的基础上保持民法体系上的自洽性。这一学说既解决了主题制度问题亦解决了与继承法相矛盾的问题。