医疗事故鉴定与医疗事故罪关系之实证研究

李林芳

（710061 西北政法大学刑事法学院 陕西 西安）

一、讨论基础：对医疗事故罪审判实务的简单统计

（一）数据来源

我国目前尚缺乏类似美国“哈佛研究”的大型医疗实证研究，且笔者未能在卫计委官网等检索到全面的全国性数据统计报告，限于当前资料零星，故而选取中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn）。我们以“医疗事故罪”为检索关键词，将检索到的结果作为研究对象进行归类数据统计和分析。当前，共有裁判文书1700余万份，经检索得出结果92个，排除无关案件后有效刑事裁判文书共计45例，重复2例，得样本43例。

不足之处在于，中国裁判文书网建成于2013～2014年间，所检索数据多为近5年数据，文书不足以涵盖客观规律，为弥补此项补足，笔者结合在医疗事故罪10周年之际统计的1997～2007年间的11例裁判案件进行综合分析，即分析数据样本共58例。

（二）统计分析

1.医疗事故罪的鉴定率

整体来看，医疗事故罪案件的鉴定率为70.7%。在17个自诉案件中，经过鉴定的案件仅有7个，鉴定率仅为41.2%，在这7个经过鉴定的案件中，存在医疗事故鉴定的案件有2个。

2.医疗事故鉴定的参与度

在存在鉴定的41例样本中，医疗事故鉴定参与度最高，达25例，其中6例存在2次以上医疗事故鉴定。医疗事故鉴定在医疗事故罪案件处理中的参与度为61.0%。

3.医疗事故鉴定的采纳率

在25例存在医疗事故鉴定的样本中，鉴定意见的采纳率为88.0%。

4.医疗事故鉴定意见与定罪量刑

在经过医疗事故鉴定并最终审判的23例样本中，多依据鉴定意见“构成一级医疗事故”被判处刑罚，其中，有期徒刑在10个月到3年不等，缓刑和免予刑事处罚分别为9例和3例，仅1例宣告无罪，也就是说构成一级医疗事故的有罪率为95.2%。二级医疗事故的鉴定意见有2例认定构成医疗事故罪：案号为（2015）田刑初字第00016号因无资质接生造成新生儿脑瘫被判处构成医疗事故罪但免予刑事处罚；另一例付克荣医疗事故案造成70%小肠坏死的损害后果被判处缓刑。样本中未包含三、四级医疗事故或不构成医疗事故的鉴定报告。

二、医疗事故鉴定在医疗事故罪处理中存在的问题

医疗事故鉴定虽然适用于刑事领域但缺乏相应刑法评价。一是鉴定得出的民事因果关系不适用医疗事故罪的刑事证明标准。刑事诉讼过程中对事实认定的要求是客观真实、近似客观真实和客观验证；反观民事诉讼中对事实认定的标准中虽然同样要求“客观真实”或“近似客观真实”或“客观验证”，但实际上是一种“高度盖然性(可能性)”的证明标准。二是鉴定规制的责任主体与医疗事故罪的犯罪主体不对等。一种观点认为医疗事故罪的责任缺失，应该增加单位犯；另一种则认为目前的责任认定办法并无不妥之处。笔者赞同后者。对医疗机构规定了民事赔偿责任和行政处理，目的在于更好保护患者利益。片面的将行政条例和刑法规定的主体统一化，是对法律基本精神的不尊重。目前单位刑主要是罚金刑，科以医疗机构罚金刑与现有的民事赔偿和行政处置效果相当，不需赘加。三是鉴定的四级十等损害标准与医疗事故罪的量刑标准衔接不畅。我们提取两组4例做对比：第一组：案件（2014）温乐刑初字第998号由于临床操作违规致患者死亡被判处有期徒刑十个月，而案件（2012）象刑初字第79号同样由于违反诊疗规范、常规造成就诊人死亡却被判处有期徒刑二年。第二组：案件（2015）双刑初字第89号因注射未做皮试致患者过敏死亡被判处法定最高刑——有期徒刑三年，而案件（2015）射刑初字第00183号基于同样原因却仅被判处有期徒刑十个月，且因被告是在交通肇事罪缓刑期间又犯新罪，否则判处可能会更轻。四是刑事审判文书对于鉴定的阐释不清，法律论证不力。

三、医疗事故鉴定在医疗事故罪认定方面的完善建议

建议一：强调医疗事故鉴定意见的证据地位，增加对鉴定证据能力和证明力分析对医疗事故鉴定的无条件直接采信是不符合证据学原理的，有“以鉴代审”的嫌疑，建议审判者在“本院认为”部分增加对鉴定的证据能力和证明力分析。一方面，对鉴定的证据能力作必要的审查。另一方面，对鉴定的证明事实作符合刑法标准的专业判断。建议二：明确区分医疗事故鉴定的医方责任与医务人员的个人刑责，回归犯罪理论在对责任主体进行分析的过程中，还是应当回归到犯罪的基本构成理论。鉴定意见给出的是医方整体的过失在造成医疗损害后果中所占比例（原因力），而作为犯有整体过失的医方的一部分的医护人员的个人过失程度是不是可以用“严重不负责”来评价，还需要从刑法的角度上对其犯罪行为所造成的危害性进行考量。

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