公司法与劳动法竞业限制义务探析

胡利华

（225000 江苏石立律师事务所 江苏 扬州）

竞业限制制度作为平衡市场主体之间利益冲突、遏制无序竞争的一项重要的法律制度,在现代西方发达国家，有着比较成熟的竞业限制理论和实践。我国通过不断完善的立法活动目前该制度已在司法中逐步得到确立。我国《公司法》《劳动合同法》虽分属不同的法律部门，但均对竞业限制义务作出了规定。目前司法实践中，竞业限制制度除调整公司董事、经理等高管人员的竞业行为之外，主要规制劳动者的择业自由权及经营者的经营权，协调劳资冲突。我国对公司高级管理人员的竞业行为也一般是从公司法和劳动法的角度进行限制，赋予其法定和约定的竞业限制义务。由于我国公司法规定的竞业限制义务与劳动合同法规定的离职后的竞业限制义务存在主体上的交叉，如果不对二者进行区别，会导致实践中适用的无所适从。本文拟以竞业限制纠纷的法律适用为基础，通过对二部门法中竞业限制义务的比较，对董事、公司高管竞业限制义务有关问题进行探讨，以期对实践有所裨益。

一、竞业限制义务的法律规定分析

（一）《公司法》规定之竞业禁止到竞业限制义务的演变

竞业限制制度在英美法系国家发展的较早，时间长达百年之久，理论基础研究相对较成熟，而在我国该制度尚处于起步阶段，伴随1993年《公司法》的颁布，竞业限制制度首次出现在《公司法》的规定中，《公司法》第六十一条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”，前述规定填补了我国立法对竞业限制义务规定的空白。此时的竞业限制义务还是绝对的竞业禁止义务，严格禁止董事、经理从事竞业类业务。1999年《公司法》第一次修正时，并未对该条款进行修改。

为了更好适应市场经济的快速发展，2005年对《公司法》进行了第二次修正，2005年经第二次修正的《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为： （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”该次修正将之前绝对的竞业禁止变更为可经豁免机关即“经股东会或者股东大会同意”而豁免的竞业限制义务，突出了公司法私法自治的性质,给予公司管理人员更大的自由空间。此时，竞业限制义务的适用主体为董事、监事、高级管理人员。

2013年《公司法》经第三次修正，经第三次修正后的《公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”相较2005年的公司法，2013年的修正进一步限定了竞业限制义务适用的主体仅为董事、高级管理人员，将监事、公司其他股东排除在竞业限制义务主体之外。

（二）劳动法竞业限制义务相关规定

我国1995年开始实行的《劳动法》对竞业限制义务并未进行规定，随着商业秘密保护的需要以及公司雇员基于劳动关系为知悉商业秘密特性，劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[1]。也正是基于此，2008年1月1日施行的《劳动合同法》首次在国家劳动立法层面对离职后竞业限制协议进行了规定，将其纳入劳动关系调整中。《劳动合同法》涉及竞业限制的规定共三条，第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”第九十条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”自2008年《劳动合同法》实施以后，2013年年最高人民法院又发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，专门就竞业限制经济补偿金等问题作出相关解释。

二、公司法与劳动法竞业限制义务之比较

据前文对竞业限制法律规定的梳理可以看出，我国《公司法》《劳动合同法》中对竞业限制的规定各有侧重，二者具有很大差异。

首先，竞业限制义务的基础法律关系不同。在这里需要区分竞业限制的法律关系与竞业限制的基础法律关系，是两个不同的概念。前者指竞业限制的权利和义务关系，即权利人的限制竞业请求权和义务人的不竞业义务；后者指引起竞业限制法律关系产生的基础的法律关系，如代理关系、委任关系及劳动关系等竞业限制的基础法律关系。“劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上”“公司法设置竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上”[3]

其次，二者适用主体范围不同。《劳动合同法》中的竞业限制义务适用于所有掌握公司商业秘密的人员；而《公司法》中竞业限制义务仅适用于董事、高级管理人员。通常，高级管理人员掌握着公司的重要的商业和技术信息，属于掌握公司商业秘密的人员范畴。故此，前者适用范围显然比后者适用范围要大。且“劳动合同法规定的竞业限制义务主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分。”[4]而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提，而是以担任公司特定职务为前提条件。

第三，适用期限不同。《劳动合同法》中的竞业限制义务适用于离职之后，最长不能超过离职后两年；而《公司法》中的竞业限制一般适用于公司董事、高级管理人员在职期间。

第四，生效条件不同。《劳动合同法》中的离职竞业限制义务必须通过协议方式进行设置，属于一种合同义务，若公司与员工未就此达成一致意见，则公司无法强制要求员工履行该义务；《劳动合同法》中对企业的董事、监事、经理等高级管理人员和在职的知悉用人单位商业秘密的普通雇佣人员，因劳动关系的本质决定雇员对雇主负有忠实义务，无需法律明文规定或契约特别约定。而《公司法》中的竞业限制义务属于法定义务，公司董事、高级管理人员必须依法履行。

第五，补偿金的支付与否不同。《劳动合同法》规定公司如果要求离职后的员工履行竞业限制义务，必须向员工支付一定数额的竞业限制补偿金，否则离职员工有权拒绝履行该义务。

第六，纠纷解决机制不同。劳动法中的竞业限制条款、或专门的竞业限制协议等均属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，在程序适用上应当适用劳动仲裁前置程序。而公司董事、高级管理人员违反竞业限制义务的属于普通的民事合同纠纷案件，应直接向人民法院起诉。

三、公司董事、高级管理人员违反竞业限制义务的法律适用及责任承担

我国《公司法》《劳动合同法》对竞业限制的规定各有侧重，“前者基于民法诚实信用的要求将信托的忠实和勤勉义务强加于高管之上；后者则主要体现在离职后竞业限制协议的制度规制上，与商业秘密的保护相衔接。”[5]公司董事、高级管理人员因其职位优势，大多知悉公司的商业秘密，其在职或离职期间，均系违反竞业限制义务的高危人群，但不同主体在在职或离职期间违反竞业限制义务适用的法律或承担的责任却有很大的区别。

（一）高级管理人员违反竞业限制义务的法律适用与责任承担

高级管理人员在职期间违反竞业限制义务，可适用《公司法》148条之规定没有任何疑问，公司可依据法律规定行使归入权，即“高级管理人员违反法律规定所得的收入应当归公司所有”。但是，虽然劳动法及劳动合同法并无在职期间竞业限制的强制性规定，但法律并没有禁止规定用人单位与劳动者就在职期间竞业限制问题作出规定。就目前的司法实践看，尽管劳动合同法并未直接规定劳动者在职期间的竞业限制义务，但是，劳动合同法第三十九条却以授权用人单位的方式变相地承认了劳动者的该项义务。劳动合同法第三十九条第一款第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。从这一规定来看，劳动合同法是将决定劳动者是否承担竞业限制义务的权利赋予了用人单位，可以解读为立法将该事项规定为双方可以约定的内容。即如高级管理人员与用人单位签订了在职期间竞业限制协议，则如违反竞业限制义务，除需承担《公司法》规定的法定责任外，还需承担“在职期间竞业限制协议”的约定责任。用人单位可依据《公司法》向法院起诉行使归入权，也可基于双方约定经劳动仲裁前置程序追究高级管理人员的违约责任。

高级管理人员离职后违反竞业限制义务的责任承担很明确，如其与用人单位签订有竞业限制协议，则需按《劳动合同法》之规定承担违约责任。该纠纷属劳动争议范畴，程序上须经仲裁前置程序。如其未与用人单位签订有竞业限制协议，则其离职后无需再履行竞业限制义务。

（二）董事违反竞业限制义务的法律适用和责任承担。

董事与公司高级管理人员不同，其虽是董事会成员，但却不一定系公司高级管理人员，也不一定与公司存在劳动关系，董事与劳动者之间存在身份竞合。董事如在职期间违反竞业限制义务，其依据《公司法》承担责任，公司行使归入权没有任何问题。但实践操作中，很多公司均与董事签订有离职后竞业限制协议，那基于该协议产生的纠纷，到底属于劳动争议纠纷还是属于普通民事纠纷？

笔者认为，解决前述问题关键看该董事是否于公司存在劳动关系。如该董事与公司不存在劳动关系，则其与公司签订的离职竞业限制协议系基于其与公司的委任关系，属于民事协议范畴，则既不能适用劳动法的实体规定，也不适用仲裁前置程序。

如该董事与公司存在劳动关系，则须看协议的内容约定。从是否有期限约定、是否有竞业限制补偿金的约定、纠纷解决条款等协议内容看该协议是属于劳动者离职后竞业限制协议还是属于公司基于委任关系签订的民事协议。在确定协议性质后方能选择适用法律及责任承担。