论非法集资犯罪中受害人损失救济路径

张逸帆

上海市黄浦区人民法院，上海 200000

一、刑事诉讼中的退赔

刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。即通过刑事退赔程序，剥夺犯罪分子实施犯罪的益得，弥补受害人的损失。其中追缴主要指未被犯罪分子使用、挥霍、毁损的款物的情形，退赔主要针对已经被犯罪分子使用、挥霍、毁损的款物的情形。在非法集资犯罪中，由于绝大多数受害人通过货币方式参与集资，故以追缴、退还为该类案件中关于犯罪所得的主要处理方式。但是考虑到非法集资犯罪为结果犯，如果犯罪分子或者犯罪分子控制的公司是持续盈利的状况，由于缺乏法益受害的结果，加之人的趋利性也难以要求集资参与人作出“大义灭亲”之举。故可以说绝大多数的集资犯罪的案发都是由于资不抵债、无资抵债的情形出现，这样势必导致受害人的财产在追缴、退赔程序启动前已经遭到了损失，甚至巨大的减少。毕竟人民法院不是印钞厂，它只能基于执行权尽可能的追回被害人地财产，无法保证全部损失弥补。况且刑事案件中的被告人不同于民事案件的被告，被判处拘役以上刑罚的，本人身陷囹圄，何来清偿能力，即使刑满释放，前科在案，找到一份称心如意的工作，谈何容易。故而追缴退赔固然是法定的刑事责任的承担方式，但是从实际上来看，在非法集资犯罪中未必能达到理想的法律效果。

二、刑事诉讼中附带民事诉讼

我国关于犯罪造成物质损害的民事诉讼，没有采用美国、英国的第次诉讼模式，而是采用法国、德国、俄罗斯的平行诉讼模式，即在刑事诉讼中附带民事诉讼。根据刑诉法第九十九条之规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

但是这里我们必须注意到的是，非法集资犯罪是侵犯财产犯罪，故因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，依照刑诉法司法解释第一百三十九条的规定，应当予以追缴、责令退赔。这就造成了一个问题，既然要依法予以追缴、责令退赔，则根据该条的后半部分，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这就直接堵塞了被害人通过刑事附带民事方式解决赔偿问题的路径。

三、另行提起民事诉讼

如果无法在刑事诉讼中附带提民事诉讼，则被害人可否另行提起民事诉讼呢？在现行法律法规层面，似乎没有明确的答案。

从司法解释性质的文件来看，之前根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。《上海法院审理刑事附带民事诉讼案件若干规定》第七条之规定，因被告人非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，不属于附带民事诉讼范围，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以另行提起民事诉讼。可以说从实务上已经允许被害人通过另行民事诉讼途径寻求法律救济。但是依照《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》的精神，上述规定均已被废止。

根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。这里明确对于在已判令追缴、退赔的情况下，否定了当事人另行提起民事诉讼的权利。参考现行刑诉法司法解释第一百三十九条的规定，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。该批复似乎是按照刑诉法的精神进行了解释。笔者翻阅了今年来在非法集资犯罪中的相关情况，找到了一个比较典型的判例——山东某银行存单诈骗案。银行工作人员以虚假存单方式骗存款项达2.6亿元。案发后，受害人起诉银行，要求赔偿。后一二审法院均援引刑诉法第一百三十九条，驳回了原告起诉。

四、笔者的思考

前文从条文、实务角度分析了非法集资犯罪中被害人寻求救济的途径。笔者认为现行刑诉法对于追缴、退赔的规定是合适、恰当的。从历史角度来看，我国古代便奉行诸法合体、刑名不分的传统，加上建国后受苏联法体系的影响，国家主义至上的影子无论是79刑法还是97刑诉法都可以看到。从司法效率的角度来看，我国目前司法资源与案件审理仍然处于矛盾的阶段，如果放开民事诉讼的口子，势必有大量刑事犯罪引起的民事案件涌入法院，是本已经不堪重负的司法审判资源雪上加霜。从公平角度出发先刑后民，统一退赔，也可以避免以民事判决否定刑事犯罪的违法性、解决被害人之间的一体化赔偿问题。从执行角度出发，如果同时存在刑事判决追缴退赔和民事判决返还赔偿，势必会导致双重赔偿、重复执行问题，引起司法混乱。

但是一刀切地否定另行提起民事诉讼也是值得商榷的。相对于刑事诉讼中追缴、退赔程序及附带民事诉讼而言，另行提起民事诉讼有如下的优点：

(一)主体更加广泛。在刑事诉讼附带民事诉讼中，被害人只能选择被告人作为诉讼被告。但是鉴于刑法本身的谦抑性和刑法因果关系的特殊性，加上刑法规定的撤销案件、免于起诉等不追究刑事责任的情形，并非所有参与实施犯罪的行为人都会作为被告人被提起公诉，这样导致刑事案件中的被告人人数远远会少于犯罪的参与人人数。特别是在非法集资犯罪中，犯罪分子往往利用公司作为掩护，实施集资犯罪，其中必然有参与犯罪的主犯从犯和未参与犯罪的两类人。但是民事诉讼则与之不同，在民事侵权法的领域内，我们更加侧重于考量保护被侵权人的合法利益，一般采取“填平原则”，即直接或者间接导致侵权结果并具有侵权责任法上的因果关系发生的，侵权行为人都应当承担法律责任。在民事合同违约领域，这些民法原则同样适用。并且非法集资犯罪并非单位犯罪，但多通过单位订立合同方式实施，通过民事诉讼可以追究上述单位的法律责任，这是在刑事诉讼附带民事诉讼无法做到的。

(二)民事责任相较于刑事诉讼中的追缴、退赔责任，担责方式更加丰富。在大多数非法集资案件中，一般会判令犯罪分子就违法所得予以追缴或者责令退赔。但是在民事诉讼中，基于合同的约定，当事人不仅可以追究合同相对人的民事责任，而且如果设置了担保、债的加入、替代清偿、违约金等条款的话，可以享有相应的民事权利。在被害人以实物出资的情况下，根据民法总则第一百七十九条的规定，当事人享有返还财产、恢复原状、更换、修理、重做等权利，这也是在刑事诉讼中没有的。

(三)从时间成本上说，刑事诉讼分为侦查、起诉、审判等环节，而且刑事证据采用排他性原则并且有相应的非法证据排除标准，证明难度高于民事诉讼中通常采用的高度盖然性原则。导致刑事案件处理时间冗长，等其处理完毕，当事人可能已经无法再通过民事途径挽回损失。如若出现被告人通缉在逃的情况，则相应的刑事及附带民事时间更是无法计算。

何况，非法集资犯罪属于行政犯，并非是自然犯。这类案件，它又有其特殊性。非法集资犯罪多数是通过设立合法公司，订立民事合同，获取被害人资金的。绝大多数涉案资金适用于生产、投资等商事流通领域的。将其规定为犯罪是因为未经金融监管部门审批向社会不特定公众募集大额资金，侵害了金融管理秩序。它是一个量变引起质变的犯罪。从单个的借贷合同、咨询合同、委托合同来看都是合法有效的。只是累积到一定的程度，将这些民事合同组成一个整体，作为一个整体达到了犯罪起诉的标准，受到了刑法的否定。但是不能因为刑法的否定就当然否定单个合同的民法效力。毕竟单个受害人以一般交易思维的考量，是无法知悉犯罪分子的犯罪动机与集资规模。其参与非法集资并非基于共同犯罪的合意，而是基于对于合同的信赖，故法律应当保护其应享有的民事权益。否则不利于鼓励自然人参与经济交易活动，盘活社会沉睡的冗余资金。在这一点上，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的定》第三条、第八条、第十二条之规定也是与笔者持同样的观点的。

综上，笔者认为，在非法集资犯罪中应当坚持在刑事诉讼中的集中追缴退赔，保障受害人的权益一体化解决。当刑事追缴退赔仍然不能弥补受害人利益时，有条件的允许受害人基于民事合同另行提起民事诉讼，针对犯罪分子以外的主体追究其民事责任。当然在执行阶段要做好民刑判决的衔接工作，避免重复执行、遗漏执行的现象发生，既保护受害人的利益，也保护对方当事人的利益。