浅析建筑行业内部承包管理制度及法律风险防范

夏怀华

（650000 云南省建设投资控股集团有限公司 云南 昆明）

一、内部承包的概念及特征

内部承包是指建筑企业作为发包方，其内部职工作为承包方，由承包方组织人、才、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权利、义务关系。”该条被认为是内部承包管理模式允许合法实施的法律依据。

内部承包的特征有：第一，承包主体内部性。承包人是企业内部职工，与本企业具有隶属关系。该内部承包人与建筑企业存在合法的劳动法律关系，从而保证内部承包合同的主体适格，这也是内部承包合同有效的前提条件。第二，内部承包人具体完成对项目的工程建设工作，需要向建筑企业缴纳管理费，建筑企业则需要对内部承包人进行一定的管理。第三，承包人独立核算，自负盈亏。

二、因内部承包合同而产生的法律关系及相应的法律风险

（一）内部承包人与建设单位之间的法律关系

内部承包合同是内部承包人以个人名义与建筑企业签订的合同，内部承包人具体负责工程施工，建筑企业则提供施工所需的资质、营业执照、企业印章等，并对工程施工的质量、安全、建设等进行监督。

由于建设施工合同是由建筑企业和建设单位之间签订，那么建筑企业对建设单位需承担因合同关系而产生的安全、质量、违约等方面法律风险。

（二）内部承包人与供应商、分包商等第三人之间的法律关系

1.内部承包人与供应商、分包商等第三人之间的合同关系

内部承包人作为个人不具备签订合同的主体资格，通常以建筑企业名义对外签订合同。建筑企业对内部承包合同对内部承包人对外签署的合同存在两种管理方式：第一种方式为建筑企业直接进行合同管理的，建筑企业监管审查并直接与第三人签订合同，并加盖建筑企业公章，建筑企业基于合同法律关系承担相应的权利义务。第二种方式为建筑企业不直接进行合同管理，即内部承包人以项目部名义或分支机构名义与第三人签订合同，并加盖项目部印章或分支机构印章，如果是建筑企业更多的放权经营，项目部或分支机构拥有更多的权限，那么项目部印章或分支机构印章应由内部承包人自行保管，且该印章也能发生对外效力。

2.因内部承包人的职务行为而导致的法律风险

在实践中，内部承包人往往为建筑企业的项目经理或分支机构领导，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第8条第（2）的规定以及《建设工程施工合同》示范文本通用条款关于项目经理的规定，项目经理是以企业法定代表人的代表身份处理与承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。因此项目经理有权代表建筑企业对外签署合同，法律后果由建筑企业承担。

3.技术资料专用章引发的法律风险

需要特别指出技术资料专用章的效力问题。由于内部承包人管理能力问题，在合同上加盖技术资料专用章的情况屡见不鲜。如果在印章上已明确标记“本公章不得对外借款担保”“本公章不得签订合同”，等字样的，一般可以否定其签订合同的效力。但是，合同相对人能够举证证明该技术专用章在工程施工中一直用于签订合同的，也应当予以认定其效力。

（三）内部承包人与建筑企业之间的法律关系

1.内部承包合同的法律性质

一种观点认为，属于劳动法律关系。内部承包人是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，通常双方已签订劳动合同、建筑企业也为其缴纳社会保险。内部承包人与施工企业属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。

另一种观点认为，属于平等民事主体之间的民事权利义务关系，应属于《合同法》调整范围。内部承包协议规定了内部承包人与建筑企业之间的权利义务关系，尤其是“独立核算、自负盈亏”这一特性与劳动合同有着本质的区别。

笔者认为，内部承包合同在合法有效的前提下，内部承包人与建筑企业发生内部纠纷一般受合同法的调整。根据劳动部办公厅在《关于履行企业你把承包责任合同的争议是否受理的复函》中规定：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”涉及内部承包人与施工企业属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。

2.内部承包人与建筑企业之间的结算风险

由于建设工程施工合同是由建筑企业与建设单位之间签订，那么与建设单位进行施工结算的主体也就是建筑企业。在内部承包协议中，通常会约定建筑企业配合内部承包人与建设单位进行结算。内部承包人将结算报告和结算资料报建筑企业盖章后送交建设单位，具体由内部承包人落实与建设单位结算的核对、催办等事项。内部承包人是否有权以建筑企业盖章的结算资料为据向建筑企业请求支付工程呢？

案例：2007年，王某与张某、黄某承接开发公司的施工项目，由于三人不具备施工企业的相关施工资质，三人与A建筑公司协商，以A建筑公司名义与开发公司签订《建设工程施工合同》。2017年12月26日，A建筑公司与开发公司签订《建设工程施工合同》,A公司与王某、张某、黄某签订内部承包合同，将工程分包给三人的施工队实际施工。合同中明确了，A公司收取工程总造价5%的管理费，由王某负责施工工程的结算造价，A公司负责协助报送，由开发公司与王某审核通过为准。2008年12月工程竣工验收交付。王某向开发公司递交工程造价结算，但开发公司以与王某无合同关系拒绝接受王某工程造价结算。2008年12月30日，A公司在王某提交的《工程结算书》上盖章，协助王某以A公司名义与开发公司结算。结算价为3432.33万元，但该审价未被开发公司通过。后A公司一直未与开发公司结算。2009年6月，王某向法院提起诉讼，请求以A公司盖章的送审结算为依据，支付分包款1258.13万元以及逾期付款利息。庭审中，A公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定，但由于王某拒不提交有关涉案工程的资料，使得鉴定无法进行，鉴定机构最后终止了鉴定。

法院审理认为：A公司与开发公司之间建设工程施工合同法律关系，双方意思表示真实，符合法律规定。但A公司将工程肢解分包给王某与张某、黄某三个施工队实际施工，违反了法律的强制性规定，A公司与王某签订的内部承包合同为无效合同，但该工程已经竣工验收，A公司应向王某支付工程款。A公司辩称加盖印章的行为只是协助王某向开发公司报送工程结算造价，该抗辩理由不成立，王某以此结算书要求A公司在双方确认的结算数额内支付工程价款的主张成立。法院最终判决A公司支付王某工程价款1258.13万元以及逾期付款利息。

在本案中，由于王某并非A公司员工，因此王某与A公司签订《内部承包协议》为无效合同，双方之间的关系并不属于内部承包关系，而是符合分包的法律关系。但由于王某是不具备施工资质的个人，分包关系也属无效。但是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程已经验收合格，王某具有向A公司主张工程款的权利。

（四）内部承包人聘请人员因劳务费、人身损害而发生的法律风险

内部承包人与建筑企业签订内部承包协议后，内部承包人在组织施工过程中，会自行聘请工作人员，或者未按照法律规定将分包工程分包给有资质的公司，在此情况下建筑企业可能承担以下法律风险。①雇员的合法用工责任。内部承包人未给劳务用工发工资，出现工资纠纷，劳务用工就会要求建筑企业支付工资，更有甚者主张与施工单位存在事实上的劳动合同关系，请求支付双倍工资、经济补偿金、缴纳社保、医保待遇等，因为内部承包个人或者项目部不具备用工主体资格，那么产生的用工风险将在建筑企业产生。包括未签订劳动合同需支付双倍工资，未按时支付工资受到行政处罚等等法律风险。②雇员在工作中受到的人身损害的赔偿责任。该赔偿责任涉及两种不同的法律途径解决。第一种解决方式是雇员直接通过向法院提起诉讼获得人身损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因为内部承包人不具备用工主体资格，建筑企业承担连带赔偿责任。第二种解决方式是雇员通过工伤认定获得工伤赔偿。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”因为内部承包人不具备用工主体资格，建筑企业将会承担工伤待遇的赔偿责任。

三、管理措施

（一）加强合同管理

（1）订立合法有效的内部承包协议。建筑企业一定要与承包人签订劳动合同，并缴纳社会保险。这是合法内部承包成立的前提，也是目前司法审判认定合法内部承包与挂靠、非法分包的区别。只有在合法内部承包的情况下才能防止承包人会以“实际施工人”的身份起诉建筑企业、发包人主张工程款。

（2）建立内部追偿机制。内部承包的性质具有双重性，对外，内部承包人代表建筑企业履行职务行为，其法律后果由建筑企业来承担；对内，由于承包的性质决定了工程最终的盈利和亏损均由内部承包人来承担，故根据权利与义务的对等性，建筑企业在对外承担责任后，可以依据内部承包合同向内部承包人进行追偿。但是，为了避免内部承包协议的效力不确定性带来追偿的困难，建筑企业可要求内部承包人针对具体的债务纠纷，特别是诉讼和仲裁案件，单独出具愿意承担法律责任的承诺书，以避免建筑企业对外承担支付责任后，无法向内部承包人进行追偿的窘境。

（3）建立合同管理制度。合同管理包括静态管理和动态管理。静态管理就是合同管理部门设计好合同的审批流程，做好合同的签订、变更、终止等过程的静态管理工作，从合同文本严控法律风险。但是合同管理还要加大对合同履行的动态监管。及时掌握合同履行情况，避免履行不及时造成合同诉讼纠纷。同时在监管合同履行的同时，可以避免内部承包人通过虚构合同债务，将债务责任转嫁给建筑企业。

（二）加强财务管理

（1）加强资金管控。资金管控是工程管理的重要环节，工程项目的收支一律由财务部统一收付并管理，任何项目和个人无权自行收付。应确保工程款由建设单位直接支付给建筑企业，内部承包人没有直接收取工程款的权利，以防止内部承包人直接收取工程款挪用后造成不能支付的责任由建筑企业承担。同时严禁内部承包人以借款或由建设单位代付材料等其他形式逃避建筑企业对项目资金的监管。

（2）建立内部承包人履约担保制度。内部承包人在承包合同签订前后，应当向建筑公司缴纳投标保证金和履约保证金。同时建筑企业可以要求内部承包人提供不动产抵押、动产质押、保证人保证等形式提供履约担保，确保内部承包人的具有履约能力，防止内部承包人无力承担债务责任的法律风险。

（3）限制内部承包人对外借款的风险。内部承包人因资金不足时往往通过借款或寻找合伙人筹集资金支付，如内部承包人是通过第三人账户支付，则一定要内部承包人和第三人出具委托书，载明第三人是受承包人委托支付的款项，防止第三人向建筑公司主张款项返还的风险。

（三）加强印章管理

建筑企业由于其行业特点，项目多且分散，为了方便工程项目管理需要，通常会刻制多枚印章。但从印章管理角度而言，印章越少越容易管理。项目印章管理原则上项目部只刻制项目部技术资料专用章，且在对外合同中均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用，签订经济合同和结算无效”字样。确需刻制分公司或项目部印章的，应由建筑企业派专人保管，不应将印章交由内部承包人直接管理。在使用印章时一定要专人登记，不得将分公司或项目部印章用于经济合同、结算单上。对于私刻印章情形，应当立即刑事报案，收回私刻印章和使用该印章盖的文件资料,要求内部承包人作出说明和承诺。同时向关联方发出函告通知，以免时间拖延后被认定构成表见代理。

[1]章建荣.《建筑施工企业内部承包合同：制度规范与风险防范》.法律出版社,2017.

[2]林镥海.《建设工程法律服务操作实务——建筑企业的风险防范与效益创造》.北京大学出版社,2012.