中国法律的起源及其对当代中国法治建设的启示

徐琼琼

石嘴山市委党校，宁夏 石嘴山 753000

一、中国法律的起源

(一)法律产生的根源

1.法律产生的自然基础

“根据唯物主义观点，历史中的决定因素，归根结底是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人自身的生产，即种的繁衍。”[1]氏族到部落联盟的发展使得个体之间的血缘关系也不再像氏族时期联系的那么紧密了，逐渐“自我意识”形成。人们对物质生活的追求必然要求着新制度的出现，法律制度就在这样一个过程中应运而生。

2.法律产生的经济基础

恩格斯提出的原始社会后期的三次社会大分工中的第三次社会大分工，以商人的出现为标志，商人作为不从事生产，只从事交换的“领导者”，交换发展的需要产生了金属货币，土地完全成为私人财产，它可以世袭、抵押以至出卖。正是这样的土地私有的产生，对私有权力的保护意识逐渐清晰。使得为调整社会个体之间的行为规范的法律的产生成为一种可能。

3.法律产生的政治基础

氏族的发展变化为法律的产生提供了充足的前提。前文“法律产生的自然基础”中提到了胞族、部落、部落联盟的发展演变过程，在这一过程中，基于财产、领土的争夺而产生冲突与战争，这时就需要一种全新的制度去化解矛盾、维系稳定，国家与法律就适时地出现了。黄帝在其盟主地位确立后，即要求向其臣服的部落定期交纳财务，否则干戈相见；帝舜时，原已具有国家雏形的部落联盟机构进一步向具有典型意义的国家机构转化。

4.法律产生的文化根源

法律的起源与社会文化因素的变化发展有着密不可分的关系。例如伴随社会不断的进步，人类智力水平提高，产生了更多的自主思维，同时认知能力也加强，人们逐渐从原始的、传统的习惯中剥离出来，开始认识自然、改造自然，更多的运用自身思维和主观能动性，去创造新的规则、新的世界。

(二)法律产生的形式

1.法律的源头

(1)禁忌：“入境而问禁，人国而问俗，入门而问忌。”[2]“禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。”[3]最初，禁忌是丧葬禁忌与祭祖；后来将禁忌制度化、礼仪化，以这样的方式去规范、控制人们的行为，同时调整着人们之间的权利义务关系，最终达到社会稳定的效果，这种规范形式保护着绝大多数原始人类的生存，扮演者也发挥着“法律”的规范与制约作用。

(2)图腾。“如果图腾是一种令人害怕或危险的动物，那么，他们深信在部落中以它为名的人们能够免于遭受痛苦。”[4]由此可见，图腾，是一类古代原始部落迷信某种自然或有血缘关系的亲属、祖先、保护神等，而用来做本氏族的徽号或象征。《中国图腾文化》中认为图腾外婚是原始婚姻法，“图腾不婚，此人类最古之禁令业，凡蛮夷皆然。……图腾不同，得嫁娶矣”。[5]

(3)复仇。复仇是人的动物性本能，伴随着私有制的出现，个体的权利意识逐渐强化，复仇不再是以神或其他的名义，而是以被害人的名义，原始的以血复仇的观念逐渐弱化并被限制，人们开始在复仇中加入伦理的观念和正义的价值。到此，正义价值观念的出现，正说明了复仇是法律产生的另一源头。

2.习惯与习惯法

人们在长期的共同生活和劳动中形成的习惯也体现着法律萌芽的特点，人们总结出更有利于大多数人利益的、相对更有效的方式方法，如此一来，在重复的或是类似的活动中，再次使用这些被人们“修补”过的方法，循环使用成为了被人们认可的习惯，而这种习惯就具有了规范作用，在群体中普遍适用，约束着人们的行为。

“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。”[6]违反习惯，通常由违反者本人自行改正，而不需要第三人监督或控制；违反习惯法会存在一位具有执法功能的第三方，去实施制裁行为。

二、中国法律的起源对当代中国法治建设的启示

(一)强调形式法治的同时追求规范之善

亚里士多德认为法治应包含两重含义：即良法和普遍服从。中国法律的起源过程中，法律得到了普遍服从是因为征战，而非良法的本质。人权和法治是一体的共生关系，加强法治和保障人权无疑是现代化建设中的应有之意，保障人权应该成为当代法治建设中的重要内容，成为我们建构中国特色社会主义法律体系的具体的指导思想。良法是善治的前提，强调形式法治的同时应当追求规范之善。

(二)适用法律中的法安定与正义平衡

2016年的于欢案，在2018年2月1日入选“2017年推动法治进程十大案件”。从无期徒刑到有期徒刑5年，这之间的跨度正是体现着情法之间的最适度的平衡，体现着法律的温度，也体现出中国特色社会主义法治建设是无比珍惜民意对法治助推的。法院最终的判决得到了社会普遍的认可，法的稳定性和正义之间的平衡，需要极其细腻的司法技巧。新时代中国特色社会主义的发展，必然要求着要加强法治建设，为社会稳定和持续发展保驾护航。

(三)“以民为本、重典治吏”的传统

部落时期的三大战役后，黄帝一方独霸，涿鹿之战和阪泉之战都是黄帝对诸侯的惩治。混沌、穷奇、祷杌、饕餮源于《左传》记载的“四恶”，实则为生而带有爵位的四个纨绔子弟，品行不良、作恶多端，被统治者发配偏远地区。而新时代国家对于国家工作人员，尤其是各级领导干部更是有着严格的要求，习近平同志2015年2月在省部级主要领导干部全面推进依法治国专题研讨班开班时强调：领导干部要把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化成思维方式和行为方式，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情。党纪国法不能成为“橡皮泥”、“稻草人”，违纪违法都要受到追究。[7]

(四)法治建设的平衡发展

中国法律的起源，走了一条兵刑合一、刑法受到特别重视的道路，部落征战，盟主以对内以刀锯、对外以甲兵的方式施行刑罚，刑事规范受到特殊的重视，私权利保护意识薄弱。民众对法治的需要也是美好生活的一部分，由此可见，法治建设的平衡发展也是未来需要解决的重要问题。我国法治发展的不均衡性表现在多个方面。

党的十九大分析了过去五年民主法治建设的突出成就，同时再次强调依法治国、依法治国与以德治国理念的重要性。从中国法律的起源及其特征、当代意义上，分析法律产生这一过程中违背当代法治精神的内容，以期达到警示作用，同时吸收这一过程中积淀下来的法律精神、道德内涵，泽类旁通，为进一步发展新时代中国特色的社会主义法治国家提供理论依据。