侵权法之“公平责任”再考察

杨湘粤

江南大学，江苏 无锡 214122

一、公平责任的性质

关于公平责任的性质，最主要的争论在于“归责原则说”与“损失分担说”，大多数学者认为公平责任为一种损失分担规则而非归责原则，我国法律也明文规定为“分担损失”，笔者倾向于这一观点。

一方面，公平责任并不具有可归责性。公平责任仅适用于“双方当事人对损害的发生都没有过错的情况”，尽管对公平责任性质有争论，但在司法实践中并不会对当事人利益和损失的分配产生影响，但是两者在实现过程与机制上却大不相同。倘若将公平责任看作“归责原则”，首先要确定责任的归属，随之确定损失的分配，事实上是对“无过错”的加害人扣上了“责任的帽子”，不具有合理性；而如果认为公平责任是损失分担的规则，则加害人承担的并非是民事责任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。①

另一方面，公平责任不符合民事责任的构成要件。即“公平责任”不是通过对行为进行判断确定行为人的责任，而是由法官通过不涉及行为的其他因素，如当事人的损失情况、经济状况，进行个案衡量，不具有规范性和可预测性。

公平责任为一种道德范畴，法官基于救扶弱者的道德观使得不具有可归责性的当事人因道德上的要求被判决去补偿或救助受损一方。因此，相较而言，将公平责任定为损失分担制度，更具有说服力。

二、公平责任是否“公平”

古罗马法学家塞尔苏斯有言：“法律乃公正善良之术”，许多学者将公平责任视为实现社会公平正义的衡平机制。但在当事人都没有过错的情况下，强迫富人承担超出其义务范围的损失，违背法律面前人人平等的观念。公平责任符合传统道德，但市场经济体制看重机会平等，私有财产应得到法律的保护，违背当事人的意愿强迫其承担意外风险责任，乃是对其财产的剥夺，这种劫富济贫的做法其实是强者承担了救济弱者的责任。对弱者的救济职能应当由社会法承担，侵权责任法对社会法衡平救济职能的“越位”会破坏私法理念。

“公平责任”通过考虑多种因素，将损失转嫁给财力更为雄厚的人承担，对于事故成本最小化能够起到一定程度的作用，其追求乃是社会福利最大化的功利主义目的，体现的并非“公平理念”，而是“效益优先”。

三、“公平责任”的问题

美国法学家庞德曾将法区分为“文本中的法”与“行动中的法”，即法在纸面上的规则体系和法官将文本中的法适用于具体案件事实后的结果及其影响。②公平责任是基于社会效益最大化的考量而设立起来的，由法律强制强者承担损失，其施行未得到当事人的认可，由此无论是从理论上还是实践中考量，公平责任总是存在一定的缺陷。

(一)“公平责任”的法理考量

从立法价值角度考量，公平责任具有诸多弊端：

1.混淆道德和法律的界限。公平责任更多地体现为一种道德范畴，法官判案的依据实际上并非实体上的法律，而是一种衡平的价值观念。法律体现的仅仅是最低限度的道德，直接将道德上升到法律层面作为断案依据，提高了当事人应履行的道德标准，不符合成文法规范，违背了基本的法理价值。

2.导致法律的区别对待。在极其类似的两个案件中，仅因当事人的实际情况(主要是经济状况)不同，法官就可以要求经济条件好的当事人承担补偿义务。容易造成“同案不同判”的后果，尽管基于合理理由的差别判决是应当容忍的，但这种差别判决以当事人经济状况的差异为依据，实际上是以案外因素来衡量判决结果是否合理，已经超过了差别判决所能容忍的最大限度。

3.导致对富人的威慑过度。“公平责任”对并无法律上过错的行为人予以苛责，尽管其初衷并非是为了惩戒，但任何非基于本愿的强制措施对于当事人来说，都是某种程度的威慑。然而行为人的行为却并不具有可归责性，这种责任与行为并不匹配的处理机制很容易让行为人基于法律的淫威之下，时刻处于恐惧之中，而这种恐惧的来源却仅仅因为其在某个特例中的优势地位，实际上是在法律上对于富人的道德绑架。

4.无法做到普遍救济。我国并非判例法国家，公平责任依赖法官在判决中进行个案衡量，这种衡量标准并不能被类推适用到其它案件中；法院采取的是不告不理原则，并不能依职权对弱者进行损失上的补偿救济，法院只能通过对个别案件的裁决实现对个别人的的救济，如果一个问题普遍而又频繁的发生时，就需要社会其他主体，采取其他更有效的机制来加以解决，比如由政府扶助等，因此，公平责任由于其适用范围上的限制，实际上是不能真正实现其“社会福利最大化”的功利主义目标的。

(二)公平责任的实践考察

基于公平责任本身的局限，以及我国立法的局限，公平责任在实践中也涌现出了诸多问题：

1.考量因素不明导致裁判标准不一。法律中并没有明确规定应当如何分配损失，而是给予法官相应的自由裁量权，因此在类似甚至极其类似的案件中，会出现裁判不一致的情况。

2.救济不充分。在损害事故中，经常出现确定不了加害人、加害人也不具备完全的赔偿能力和法院裁定的赔偿数额低于受害人实际的损害的情况。特别就公平责任来讲，只是予以适当补偿，绝不是完全补偿。③因此，公平责任对受害人的救济局限，作为救济手段来讲并非有效的救济方式。

3.救济迟延。当事人均无过错却造成损害的案件相较于其他案件更为复杂，法官不仅要考察相关事实、法律，还要将双方当事人的各种事实情况纳入考虑范围，使得诉讼程序更为拖延。并且，即使当事人提起了诉讼，但受害人能否最终获得补偿仍然是一个不确定的情况。与此相反，大多数受害人受到损害的补偿救济通常具有紧迫性，尤其是人身方面的损害，显然，通过诉讼主张公平责任以求救济并不满足当事人的需要。

四、公平责任只是“过渡手段”

公平责任并不是解决双方均无过错的情况下的损失分担的最佳机制，解决损害无人承担问题，最理想、最合理的方式应该是在当事人双方都不承担责任的前提下，使损害得到合理解决。④我们有必要开拓其他路径对受害人的损害予以救济。事实上，在一个保险机制健全的国家，基本上是不会存在损害无法得到补偿而明显有违公正的情况的，受害人能通过保险手段完成风险转移，并不需要法律承担全部的救济功能。正如许多学者所言，我国的公平责任机制是建立在我国保险机制不健全导致的公民损害无法得到合理救济的大情况下的。司法作为保障公民权益的最后一根稻草，在当今情况下规定公平责任是无可厚非的。

但要注意，一方面，要认清公平责任的定位，它只是救济损害的过渡手段，并不是最终目的，我们不能以此放弃对相关制度的建设；另一方面，也要对公平原则的具体适用进行合理规制，避免出现权利过分失衡的后果。

[ 注 释 ]

①曹险峰.论公平责任的适用——以对《侵权责任法》第24条的解释论研读为中心[J].法律科学(西北政法大学学报)，2012(2).

②庞德."Law in Books and Law in Action"，44 American Law review 12-36，(1910).

③胡伟强.《侵权责任法》 中公平责任的适用——一个法经济学的解释[J].清华法学，2010.

④赵海萍.关于我国民法中 “公平责任 ”的若干思考——兼评《民法通则》第132条之规定[J].哈尔滨学院学报，2007.