论强奸罪的妇女意志——以特殊职业者为例

章学锋

浙江京衡(宁波)律师事务所，浙江 宁波 315000

一、“违背妇女意志”辨析

目前学术界对强奸罪中“违背妇女意志”的概念理解有以下几种观点：第一、违背妇女意志，是指在妇女不同意的情况下强行与之性交。第二、违背妇女意志，是指行为人在被害妇女处于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情况下强行与之性交。第四、违背妇女意志，是指违背妇女拒绝发生非法性关系的意志。第五、违背妇女意志，是指违背婚姻关系以外的妇女拒绝性交的意志。

笔者认为这几种观点在司法实务中有很大的可取之处，但是还不够完善。张明楷教授认为强奸罪的法益是妇女的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利，据此可以得出所谓妇女意志是指妇女按照自己的意志决定发生性行为的一种自愿或者不自愿的意思表示。在这里需要明确的问题是，违背妇女意志的范围单指违背妇女自愿发生性行为的意志，违背了妇女自愿发生性行为的，就是属于违背妇女意志，就具备了强奸罪本质特征从而构成强奸罪。

二、特殊职业中的违背妇女意志

2013年2月19日，北京海淀区分局接到一名妇女的报警，称她于2月17日晚在海淀区一家酒吧与李某以及其他人一起喝酒，后被带进酒店轮奸。2013年3月7日，李某和其他人因涉嫌轮奸被捕。7月8日，北京市海淀区人民检察院向海淀区人民法院起诉李某和其他涉嫌强奸的人。8月28日，李某等人涉嫌强奸一案在海淀法院第17法庭开庭审理。最终李某以强奸罪被判有期徒刑10年。这个案例中涉及到的主体比较特殊，即性工作者控告李某强奸，李某的辩护人做了无罪辩护，其辩护词中提到了如下观点：第一、关于被害人的主体身份；第二、李某没有为发生性行为而实施暴力；第三、如果是强奸就绝不会是性交易，而如果是性交易就绝对不是强奸。因为性交易而发生的性交，不仅不违背性工作者的意志，而且是她的主观追求。可以看出，律师其中的一个突破点就是被害人从事的特殊职业使得性交易和强奸罪产生了冲突，何谓性交易，从文理解释来看是指将性当做货物一样进行交易，而交易讲究的就是自愿，问题是最开始的目的是性交易，那么能不能中途反悔，解除交易，使得自愿交易变为强迫交易，其律师的一个观点就是，既然从事的是性交易工作，那么最终发生的后果应该是不违背被害人主观意识，反而是被害人的主观追求。笔者认为该律师的观点贴合正常推断和社会常理。到本文的核心问题，性工作者以被强奸的是由报警，应该如何来认定“妇女意志”，其标准应该是什么，既不是熟人也不是陌生人，只是基于工作的特殊性。

从特殊职业和其顾客之间来看，笔者认为应该从两种情况来进行认定。将被害人的时间分为上班中和上班后两个时段。在上班中发生性行为，因为其工作性质就是性交易，尽管在性行为进行的过程中，被害人反悔了，但是可以推定行为结果是被害人预期希望发生的，即参照熟人的标准，因为工作的特殊性，推定被害人是自愿，之后结合证据认定案件的真实情况，如果没有证据可以证明被害人是不自愿的，那么认为行为人无罪，反之构成强奸罪；另一种情况就是下班的时间段，由于没有在工作时间就不受工作特殊性的影响，可以参照陌生人的标准来认定，因为既然没有工作，那么就不存在交易的关系，也就没有发生性行为的理由和依据了，这时候，行为人与被害人发生性关系，从社会常理推断，没有依据可以认定被害人是自愿的，所以推定被害人不自愿，结合实际中的证据，若无证据证明其是自愿发生性关系，那么行为人构成强奸罪，反之无罪。

笔者确定判断认定“违背妇女意志”的标准，既减轻了司法实务中取证难的现状，又不需要证明自愿或者不自愿的证据都去搜集，在推定的前提，只需证明另一方面的情况即可。当然在实际操作中肯定会显现出标准的弊端，毕竟没有什么是一开始就完美，总是需要实际操作之后，发现问题，然后改正，如此重复。如上文提到的那样大多数学者，在分析“妇女意志”上，切入点是证据，证据被称为是诉讼之王，即最终还是要以证据为认定标准，所以结合标准和证据，才能真正解决实务操作中认定“妇女意志”难的问题。