公司越权担保效力浅析——兼论《公司法》第十六条的理解与适用

张为东

泰州学院，江苏 泰州 225300

自《公司法》第十六条确立以来，学术界、实务界的相关争议不断，主要归结于以下几方面：第一，法律规范的属性，属于任意性规范还是强制性规范；第二，越权担保决议的无效或可撤销，是否必然导致担保行为无效；第三，越权担保效力是否区分不同担保与越权类型予以认定；第四，公司章程的效力范围，债权人是否负有审查义务等。

上述争议引发了此类案件司法适用的不统一，一定程度上影响了法律的预测功能与司法权威。故本文在分析上述几个层面的争议基础上，就公司越权担保主要类型的法律适用，提出一己管见。

一、我国公司担保规则的演变过程

(一)1993年、1999年《公司法》的限制性规定

1993年《公司法》第六十条第三款对公司担保能力进行了限制性规定，公司的董事、经理不得以公司的资产为公司的股东，或者其他个人债务提供担保。第二百一十四条规定了董事、经理违反第六十条第三款规定对外提供担保的，责令取消担保，并承担赔偿责任，其违法所得归公司所有。在公司的治理架构中，由于董事和经理是代表公司对外经营行为的实施者，故禁止其对外担保，无异于禁止公司相关的担保行为。①在1999年修订公司法之际，上述条文被完整保留。

上述《公司法》施行期间，学术界围绕公司担保能力的争议存有三种观点：完全禁止说、有限担保能力说和完全担保能力说。其中，有限担保能力说，从利益平衡角度出发，肯定公司的有限担保能力，公司法仅对几类特殊情形做了禁止性规定。完全担保能力说，从公司自治角度出发，认为担保能力是公司作为民事主体所具备的权利能力。

从商事法律规范角度出发，显而易见“禁止公司对外提供担保，有违担保制度鼓励和促进交易的初衷，同时也有违‘效率优先，兼顾公平’的现代商法理念。”②随着学术研究的深入、国内商事交易发展的冲击，以及各类侵犯股东和债权人利益现象的频现，实际架空了限制性规定的初衷，导致了后续立法过程中的对公司法条款的修订。

(二)2005年以后《公司法》

2005年《公司法》第十六条在保护公司股东、债权人利益与承认公司担保能力之间做了如下利益平衡：一方面尊重公司作为商事法律主体的自治性，认可公司具有担保能力；另一方面为防止可能侵犯股东或债权人利益的行为，从公司担保的表决机构、担保限额、表决权行使等方面，对公司担保表决程序进行了一定限制。2013年修订的现行《公司法》第十六条延续了2005年《公司法》的规定。

(三)对公司担保规则演变过程的再理解

对于公司担保规则学术研究以及立法演变，本文认为不仅反映了学术及立法层面对公司担保作为融资方式和获取可能交易机会的认可，也反映了对作为公司营利基础和偿债能力的公司资本的理解不断加深，由关注静态注册资本的资产安全到关注动态资本的偿债能力。

二、对公司越权担保内涵与外延的再认识

由于对公司越权担保相关概念理解不一，导致裁判规则的差异，故本文认为有必要厘清相关概念，再进行后续讨论。

(一)公司担保概念与性质

1.公司担保的概念

所谓公司担保，是指公司以其名义为他人债务的债权人的债权实现提供的保障。③根据被担保主体不同，公司担保可以区分为普通担保与关联担保。后者的被担保人通常为公司股东、董事、监事、实际控制人或高级管理人员。前者的被担保人则无上述关联担保的特殊主体身份。

2.公司担保的性质

首先，公司担保属于商事行为。根据商事行为理论，公司担保以营利性或者融资及将来可获得交易机会作为其回报。其次，公司担保能力属于公司权利能力。公司担保的无偿与公司行为的营利性特征并不矛盾。公司担保是否为公司章程经营范围必要记载事项，也不必然导致担保是否为经营行为。

(二)公司越权担保概念与外延

所谓公司越权担保，是指公司违反法律或公司章程规定，未经公司表决机构授权或超越授权，以公司名义为他人债务提供担保的行为。

公司越权担保作为越权行为之一种，在了解其内涵和外延之前，本文拟先探讨其上位概念——越权行为。所谓越权行为，即“ultra vires”，在公司担保场合包括三个方面的含义：其一，公司实施的超出公司章程所规定的目的或范围的行为；其二，公司实施的被法律禁止的行为；其三，公司的代表人实施的超越代理规则的行为。④

我国的公司越权担保主要包括：第一，公司法定代表人未经决议或虚假决议对外担保的行为；第二，公司虽经决议但决议事项违反公司章程规定的决议规则或限额规定等。

三、对《公司法》第十六条规范类型的分析

(一)法律规范性质的分类

1.任意性规范与强制性规范

正如朱庆育教授所言：“任意规范与强制规范之别，乃是民法规范最基本的分类，原因在于不首先区分任意或强制性质，无法明了私人自由的限度以及私法自治的途径。”⑤任意性规范允许当事人通过协商变更或排除法律规范适用；强制性规范系法律直接对人们行为的法律效果进行规范，人们不得依自己的意思对该规范变更或排除适用。⑥

2.管理性规范与效力性规范

《合同法司法解释(二)》第十四条将强制性规范划分为效力性规范与管理性规范。王利明教授认为：“虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，为取缔规范(管理性强制性规范)。”⑦

最高院在《民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第16条指出人民法院对违反管理性强制规定的，应当根据具体情况认定其效力。

(二)《公司法》第十六条的规范属性

关于第十六条的规范属性，包括三种观点：效力性规范说，管理性规范说与折衷说。其中，折衷说认为应区分普通担保和关联担保以及公司类型，区别适用不同的规范类型。本文认为，应当从法律文意、体系、目的解释等角度，对第十六条各款规范属性进行认定。

1.第一款前后半段分属任意性规范与强制性规范

第一款实际是公司为非股东和非实际控制人提供担保的规定，即普通担保。《公司法》未明确要求公司章程必须约定公司担保的决议程序条款，未约定决议程序并不必然导致章程效力瑕疵，故该条款前半段应属于任意性规定。

第一款的后半段假设前提为公司章程对担保数额有限制，定论为不得超过章程规定的限额。其性质在内部组织法层面上应为管理性规定，高管和董事违反规定将导致内部惩戒；在内部决议层面上为效力性规定，违反规定的表决结果将无效。

2.第二款、第三款为强制性规范

第二、三款是对公司关联担保规定。鉴于关联担保存在不当增加债务风险从而侵犯其他股东、债权人的风险，故上述两款规定应属于强制性规范，理由有三：其一，条款用词符合强制性规范的文字特征；其二，公司为股东和实际控制人提供担保，不利于商事交易安全；其三，法律介入公司治理，明确规定公司担保表决机构。同样，在公司内部组织法层面上而言，属于管理性规范；从公司决议效力层面而言，属于效力性规范。

(三)公司内外部关系区分

与侧重规范担保人与债权人外部关系的作为法律行为法的《合同法》不同，《公司法》主要为组织法，旨在规范公司本身的内部关系。正如钱玉林教授所述，从历史及目的解释角度出发，应由哪个公司机构、以何种方式来形成公司对外担保的决议，是其原始的立法目的。⑧第十六条规范的目的在于公司对待担保决议效力，而非作为外部合同关系的担保行为效力。

2017年颁布实施《民法总则》对本文上述观点作出有力回应。该法第八十五条规定，营利法人出现决议内容程序瑕疵的，任何投资人均可在合理期限内提出撤销之诉。决议被撤销尚未，不影响公司与善意相对人形成的民事法律关系。

(四)公司章程效力范围与第三人审查义务

公司章程作为公司登记必备文件，债权人是否应对公司章程有实质审查义务，应区分不同类型进行讨论。导致内部决议无效或可撤销的原因主要为两方面：一是违反公司章程约定的表决程序，二是违反法律规定的表决程序。内部决议的无效或可撤销是否导致公司越权担保行为的无效，主要取决于债权人是否具有审查义务，以及何种程度的审查义务。

1.封闭型公司

在封闭型公司场合，债权人对担保是否符合章程规定无实质审查义务，理由有三：其一，公司法作为商事法律规范，适用法无明文禁止即允许的原则；其二，公司章程和公司机关的决议同属于公司内部行为；其三，从商法交易迅捷原则出发，第三人对公司担保合规性进行实质审查，不符合商法促进交易效率的本意。

债权人对公司章程无实质审查义务，不代表其对担保决议效力没有形式审查义务。《公司法》第十六条将本属公司内部关系的公司章程予以明确，规定了普通担保以及关联担保相关限制，任何人不得因不知道法律而免责。故本文认为，债权人应对担保决议效力进行形式审查。

2.公众型公司

在公众型公司场合，债权人应对公司担保是否符合公司章程规定或法律规定有形式审查义务，特殊的债权人如金融机构负有更加严格的审查义务。原因有如下三个方面：第一，因为公众型公司涉及更广泛投资者和债权人的利益；第二，因为公众型公司特别是上市公司更具开放性，负有信息披露义务；第三，上市公司担保金额通常较为巨大，其债权人往往是具有资金和专业能力的金融机构，要求相对人进行审查是维护金融安全的要求。

四、公司越权担保及相关问题的裁判规则

(一)公司越权担保的裁判规则

1.公司法定代表人越权担保

公司法定代表人越权担保，主要包括未经公司决议机构决议或虚假决议以公司名义对外担保的行为，属于越权代表行为。根据《合同法》第五十条的规定，此类代表行为有效的要件包括以下几个方面：1.公司法定代表人越权；2.越权担保行为构成表见代表。此类举证责任涉及到第三人对公司担保决议有效性是否具有审查义务及何种程度的审查义务。

若担保人为封闭型公司的，除非法律规定或者双方约定，或债权人知道或应当知道越权行为的存在，否则债权人仅负有形式审查义务。若担保人为公众型公司，债权人为非银行金融机构的，债权人应对公司担保决议效力进行形式审查；若债权人为银行业金融机构，则应课以其更加审慎的审查义务。

这里应区别公司董事、高级管理人员无权代理或表见代理，此类行为并不属于越权行为的范围。

2.公司决议事项违反决议规则或限额规定。

因关联担保的决议规则已经由法律明文规定，故主要涉及公司普通担保场合。在封闭型公司场合，债权人对公司章程仅负有形式审查义务。在公众型公司场合，在公司章程对担保的决议机关与限额有明确规定的情况下，未经相应审查义务而接受担保的，则担保行为效力待定，公司有权决定是否对越权行为予以追认。

(二)公司章程对公司担保事项未作出规定

因现行《公司法》未强制要求将公司担保决议程序作为公司章程必备事项。公司对外担保的决议机构随意性较大，担保合同除应当有法定代表人签字或公司盖章外，决议机构可能为股东会、股东大会或董事会任一，也可能没有经过上述任何机构决议。

结合《公司法》第十六条之规定，在普通担保场合，法律将公司担保决议机构的选择权授权给了公司章程，章程未作规定的，则根据《公司法》第三十八条、第四十七条的规定推定股东会、股东大会和董事会均有权作出决议。在关联担保场合，根据《公司法》第十六条第二款、第三款的规定，担保决议机构只能是股东会或股东大会。在上市公司担保场合，还需要符合《公司法》第一百二十一条之特别规定。

五、余论

关于公司越权担保问题，从公司内部治理角度来看，包括决议机构、决议程序、担保数额等违反公司章程约定或法律规定造成表决结果的无效或可撤销。从公司章程效力范围角度来看，公司章程作为内部治理的规范性文件本身并不具有对世效力，但立法从平衡利益和保护交易安全与效率角度，将普通担保与关联担保的表决机构与程序通过章程约定和法定予以明确，课以第三人以形式或更加严格的审查义务。从担保行为外部效力角度，应当综合考量公司越权担保、担保人、债权人不同类型以及不同法律规范，判定担保行为效力。

[ 注 释 ]

①有学者认为，上述条款是对公司提供担保的权利能力的限制.江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，1994：210；王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].北京：社会科学文献出版社，1998：44-46.

②赵旭东.新旧公司法比较分析[M].北京：人民法院出版社，2005.72.

③崔建远，刘玲伶.论公司对外担保的法律效力[J].西南政法大学学报，2008(4).

④何欢.再议代表人越权对外担保的法律效力——基于公司担保法律规则的体系化解读[J].交大法学，2015(2)：108.

⑤朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013.50.

⑥耿林.合同效力与强制规范[M].北京：民主法制出版社，2009.92.

⑦王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2003：321.

⑧钱玉林.公司法第16条的规范意义[J].法学研究，2011(6).