民间借贷中的房屋出售委托公证思考

陈如炮

浙江省苍南县公证处，浙江 苍南 325800

一、民间借贷中房屋出售委托书种类

目前民间借贷市场中，要申请公证的房屋出售委托书依据债务人自己提供房屋抵押还是第三人提供房屋抵押的不同，结合委托人和受托人的身份区别，共分以下类型：1、借款抵押合同中的债务人(抵押人)委托债权人出售自己提供抵押的房屋；2、借款抵押合同中的债务人(抵押人)委托债权人的亲信朋友、工作人员等债权人利益方出售自己提供抵押的房屋；3、借款抵押合同中的第三人(抵押人)委托债权人出售自己提供抵押的房屋；4、借款抵押合同中的第三人(抵押人)委托债务人出售自己提供抵押的房屋；5、借款抵押合同中的第三人(抵押人)委托债务人的亲信朋友、工作人员等债务人利益方出售自己提供抵押的房屋；6、借款抵押合同中的第三人(抵押人)委托债权人的亲信朋友、工作人员等债权人利益方出售自己提供抵押的房屋。

二、民间借贷中不应办理房屋出售委托公证的观点

为什么民间借贷中不应给予办理上述类型的房屋出售委托公证，从相关的零星论述中，大体上可归纳出如下理由：

(一)违背自愿原则

民间借贷中，抵押人办理房屋出售委托公证往往都是由债权人提出的，从形式上看抵押人好象都是自愿的，但实质上是否自愿，是否没有胁迫是很难判断的，尤其在抵押人就是债务人的情况下，债务人之借贷，每每为急迫窘困之时[1]，其为获得债权人的融资，与债权人缔结法律关系，往往在交易过程中处于被动地位，致使债权人可以利用债务人的急需而提出种种苛刻的条件，形式上抵押人签订房屋出售委托书都是自愿的，但他不接受又能如何呢，因此，房屋出售委托书很大程度上都是在抵押人违背真实意思的前提下签订的，容易违背自愿原则。

(二)不利于抵押人权益的保护

房屋出售委托书往往是抵押权人提出的，尤其是在民间借贷中，房屋出售受托人往往是债权人自己亦或是债权人利益方，房屋出售委托书签订后，受托人即取得房屋出售代理权，房屋何时出售、出售价格多少，往往由受托人其实也就是债权人决定，难以避免有些债权人为了保护自己的债权，将价值甚高的抵押财产低价出售，从而满足自己的债权而损害抵押人的财产权益，甚至有些受托人将房屋出售后，偿还债务后的余款都卷走，让抵押人颗粒无收。

(三)保护抵押人的其他债权人的利益

该观点认为担保物权人本来只能在受担保的债权范围内就担保物交换价值优先受偿，若担保物的交换价值大于被担保债权，担保物权人优先受偿后的剩余部分应返还给担保人，并作为担保人的责任财产，确保其他债权人受偿。如果允许抵押人办理房屋出售委托书，抵押人和抵押权人就可能恶意串通，通过将房屋受托出售这种合法的方式，逃避债务人(抵押人)对其他债权人的债务，最终损害其他债权人的利益。

(四)不利于抵押权人自己权益的保护

该观点认为，房屋出售委托书签订后，代理权的给予不是固定不变的，根据我国民法通则的规定，委托人可以随时取消委托，因此，当抵押权人依据取得的房屋出售委托书给付款项后，抵押人有可能取消委托，从而使抵押权人办理房屋出售委托公证的目的落空。

(五)不利房屋买受人权益的保护，滋生新的纠纷

该观点认为，房屋是不动产，其所有权的转移除办理过户登记外，还需要房主的腾空交付，在房屋出售委托书办理后，受托人将房屋出售给善意的第三人并办理过户登记外，第三人取得房屋还需要房主交接钥匙和腾空房屋，如抵押人不予配合，不腾空房屋和交付使用，对买主来讲，购买房屋的目的没有完全实现，将生新的纠纷，虽然抵押权人的债权得到了实现，但确是在损害第三人利益基础上的实现，有失公允。

三、民间借贷中办理委托公证异议理由的分析

笔者认为，上述异议理由看似是针对房屋出售委托公证可否办理，其实是对代理权授予范围不完善的批评，正是由于授权范围不完善，受托人滥用代理权，才导致了上述房屋出售委托书偏离了原先设置的预期目标，被当事人恶意利用，从而导致不利情况发生，因此，从中不难看出公证行业目前对该房屋出售委托公证可否办理的争论其实是混淆了代理权可否授予与代理权授予范围大小之间的界限，代理权可否授予与代理权授予范围的大小是两个完全不同的概念，两者不能等同，我们不能因为代理权授予范围的不完善就否定代理权的授予。委托公证是指对单方委托授权行为真实性、合法性的公证证明[2]。房屋出售委托公证应该是对代理权有无授予的判断，而并不是对代理权授予大小的认定和判断，代理权授予范围大多完全由委托人自己决定，不属于房屋出售委托公证的证明对象。因此完善房屋出售委托书的授权范围也就是完善房屋出售委托书的授权内容，是该房屋出售委托公证在民间借贷中能否发挥积极作用的关键点。

四、公证角度对房屋出售委托书内容完善的构想

虽然房屋出售委托公证只是证明代理权是否授予，但代理权授予范围的大小，直接决定着房屋出售委托公证的使用范围和效果，从而影响公证预防纠纷价值的发挥，因此，对房屋出售委托公证中委托书授权范围内容的指导应该是公证服务金融义不容缓的责任。那么，民间借贷中的房屋出售委托书授权内容如何完善呢？笔者认为，完善民间借贷中房屋出售委托书的内容，首先应该遵循二个前提：第一就是保护债权人、债务人、抵押人和善意第三人、债务人的其他债权人的利益不损害，不失衡。第二就是明确房屋出售委托书中的基础关系是什么，也就是房屋出售委托书中的出售行为在法律上属于什么性质，是单属于委托人行使所有权的表现还是委托人作为抵押人与抵押权人就抵押权实现方式达成协议后的履行协议行为，笔者认为：民间借贷中房屋出售委托书中的委托应该是抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议后，委托人作为协议主体履行协议的行为。那么该抵押权实现方式是什么呢？笔者认为：抵押权人提前与抵押人达成的抵押权实现方式应该是变卖的方式。至此，围绕上述这二个前提，就房屋出售委托书中代理权范围的明确，谈谈几点想法，以供参考和研究：

(一)在房屋出售委托书中明确房屋出售的价格、明确房屋评估机构、明确房屋价格确定的节点

我国物权法规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。合同法规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。可见，房屋出售价格的约定不仅是房屋出售行为可否被撤销的条件，更是抵押人权益能否得到保障的前提，价格约定太高，不容易实现抵押权，约定太低，容易被撤销，因此房屋出售价格的约定是房屋出售委托书应该首先考虑的因素，笔者认为，民间借贷中房屋价格的约定不能太僵化，应该在遵循客观标准的前提下，设立一定的主观标准，也就是房屋出售价格应该在当事人约定的价格和抵押权实现时房屋的市场评估价格之间给受托人留个选择的空间，设立两个价格，一个是当事人约定的价格，一个是抵押权实现时的房屋评估价格，哪个高，选哪个。

(二)在房屋出售委托书中注明委托起始和终止的期限

前面已经讲过，民间借贷中的房屋出售委托行为是以变卖方式实现抵押权的行为的表现，而依据物权法等相关法律法规的规定，抵押权的实现需要具备一定的条件既债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，因此，在抵押权实现条件具备之前，房屋出售委托书中的房屋出售内容是不能够行使的，因此，民间借贷中房屋出售委托的起始期限应该是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，如果债务人已经履行的债务，则该委托书就不生效，委托权限就不能行使。而终止期限是什么呢？笔者认为，该委托书的终止期限应该是抵押权实现完毕，即不动产交付给别人完毕，过户登记手续履行完毕。

(三)在房屋出售委托书中注明房屋买卖合同公证和提存公证的办理

当前，有些公证处在实践中办理民间借贷中的房屋出售委托公证时，要求当事人在委托书中注明房屋出售时要到原委托书出具的公证处办理房屋买卖合同公证，笔者认为，这样的做法值得借鉴，这样的话，有利于维护抵押人和抵押权人及房屋买受人的权益，但同时，笔者在此补充一点，应该要求当事人在房屋出售委托书中再注明房屋出售过程中办理提存公证，笔者认为，提存公证的办理不仅可以消除受托人将房屋出售款超过债务的部分卷走的风险，更可以避免房屋买受人支付房款，房屋登记过户完毕后，碰到抵押人不腾空、不交付房屋的风险。因为办理了提存公证，房屋购买人可以与受托人约定，房款提存到公证处后，以房屋登记过户完毕和抵押人腾空、交付房屋为房款支付的依据和条件，这样就可以避免房屋买受人交付房款后不能住进去的尴尬境地，避免新的诉累。

(四)在房屋出售委托书后附上借贷抵押合同，从而使相对的第三人明晰交易的风险和应该履行的注意事项，同时，也可以阻切受托人滥用甚至恶意行使受托权。

[ 参 考 文 献 ]

[1]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，1997：332.

[2]马宏俊.公证实务[M].北京：北京大学出版社，2012：127-128.