《民法总则》之“有效”“生效”规范分析

王明成

〔摘要〕 长期以来，我国民法学界混淆了民事法律行为“有效”与“生效”及其各自要件。事实上，民事法律行为“有效”与“生效”在内涵、构成要件、法律后果上均有不同：前者本质是可以发生表意人期待的法律后果，系国家意志对私人意志的“过滤”，源于私权的国家强制，通过法律规范体现其价值诉求，基础是公序良俗之维系；后者本质是表意人受其意思表示约束，并不一定意味着发生其期待的法律效果，系私人意志的自我约束，源于意思自治，法律规范基于事实评判，基础是大众对表示意思的普遍认知。民事法律行为的效力由当事人各自的意思表示及其效力决定，并非抽象的“行为”的效力。此外，代理有效与民事法律行为有效在“发生行为人预期效果”的抽象层面上一致，但二者的法律效果、要件截然不同，且法律行为有效要件并不约束代理行为有效的成就与否。《民法总则》第145条使用的“有效”与第143条的“有效”有着迥异的法律意义，容易导致规范冲突，或需修订。

〔关键词〕 民法总则；有效；生效；规范分析

〔中图分类号〕D913.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）01-0097-09

《民法总则》使用“有效”和“生效”的条文共计19条25次，第15条和第25条之“有效”系关于“身份登记”对自然人生死时间、住所的效力，其他条款均系对行为（含意思表示）效力之规定。对这些行为效力条款中所涉“有效”“生效”的内涵、适用对象、法律效果等问题的理解，无疑对于正确理解和适用《民法总则》具有重要意义。一方面，《民法总则》对此没有明示，另一方面，学界对此的阐释并非明了、确定。为此，有必要对此进行探讨。

一、学界的阐释与问题

在民事（法律）行为论域下，学界系透过民事法律行为①的成立要件、生效或者有效要件以及无效、可撤销、效力待定民事法律行为的原因、构成、转化或者后果的分析，研究“有效”与“生效”的意义，概念规范分析并非其目的。

（一）民事法律行为的有效与生效

学界对民事法律行为的有效与生效概念的使用是令人困惑的，主流学者对此没有区分，本文略举之。大陆学者王利明教授在民事行为的一般“生效要件”标题下，称民事行为欲生效，需符合一般“有效要件”，其后罗列了行为能力、意思表示真实和不违反法律和公共利益三个《民法通则》第55条规定的条件。〔1〕在这里，讨论“生效”要件，借助“欲生效”当符合“有效”要件，将“生效要件”与“有效要件”等同。此种现象大量存在。有学者分析了《法国民法典》第1108条规定的契约的“生效要件”、日本民法典规定的契约的“有效”要件，以及英美国家合同获得法律承认的效力需满足的条件，总结称两大法系主要国家对合同的生效要件的规定大体相同〔2〕，于此，“生效要件”即“有效要件”；郭明瑞教授也用“生效条件”指称《民法通则》第55条规范的条件〔3〕，但在对无效民事法律行为定义时，又称其是不具备“有效要件”的行为，其有效要件实为“生效要件”。 〔4〕由此可见，我国民法学界没有区分民事行为“有效”和“生效”。进而言之，王利明教授认为民事行为的生效是已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力〔5〕；同时认为，无效民事行为相对于有效民事行为而言〔6〕，不产生当事人预期的法律效力。〔7〕在这里，“无效”与“有效”相对，“生效”后果与“无效”后果相对，由此的逻辑是“有效”即“生效”。更为明显的是，其既称效力待定合同因权利人承认而生效，又说因权利人承认而有效，有效与生效指称对象和法律意义完全等同。〔8〕

我国台湾地区民法界也大抵如此含混。王泽鉴先生称法律行为的生效要件分为一般生效要件和特别生效要件，后者包括附条件、附期限生效等〔9〕，其“生效要件”指称的对象与前述大陆学者一致。不过，一个有意思的现象是，无论王利明教授还是郭明瑞教授，在说明特别生效条件时均未提及附条件和附期限生效。参见王利明主編《民法》，北京：中国人民大学出版社，2008年，138页；参见郭明瑞主编《民法》，北京：高等教育出版社，2003年，第107页。然而，附生效条件与期限却是民事行为有效不同于生效的重要领域（参见下文）。然而，他一方面称法律行为具备生效要件者，即发生当事人所欲实现的法律效果，成为有效的法律行为〔10〕，逻辑上，“发生当事人所欲实现的法律效果”是“生效要件”的结果，也是行为“有效”的当然含义，“生效”与“有效”二者本质上是等同的。此种一致性的例证还可参见王泽鉴先生其他论述，如在谈及无民事行为能力人的法律行为时，称此类人的“意思表示”“无效”，不能够为“有效”的赠与；要研究限制民事行为能力人的法律行为如何在“有效”及“无效”之间加以规范。在这里“无效”，是其所谓“生效要件”之一的行为能力欠缺引起，故逻辑上与“生效”相对，但其却使用了“有效”一词与之对应。参见王泽鉴《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2001年，322-323页。另一方面，“成为”一语似乎是如果行为“具备生效要件”则行为“有效”，“生效”是“有效”的前提。苏永钦先生认为“生效要件”是从法律行为“以外”的因素去作判断，可以直接确定有无效力的要件，满足“生效要件”则行为“有效”，反之则全部无效、部分无效或者相对无效。〔11〕从行为角度看，满足生效条件则行为有效，生效条件是行为有效与否的标准，但是否行为“有效”即生效或者反之，则语焉不详。德国民法界亦是如此，如无效性（Nichtigkeir）是不生效力（Unwirksamkeir），但对“未定的不生效力”可以追认而有效；可撤销情形是表意人未能无瑕疵地决定行为是否生效，云云，其有效与生效实质意义相同。〔12〕

从定义角度看，学界多有民事法律行为生效的界定。例如称民事行为的生效是已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力〔13〕，此种意见是通说。但何谓民事法律行为有效，却鲜见其定义，尽管学界和实务中常常有某某行为“有效”的表达。究其原因，大抵与主流将“生效”等同“有效”有关。endprint

民事法律行为“有效”与“生效”在学界被混同或者含混不清是否存在不合理性，或者区分二者是否有实益？从立法看，《民法通则》第55条规定的条件被移植到《民法总则》第143条，尽管第55条系称“民事法律行为应当具备下列条件”，但依据《民法通则》第54条，民事法律行为系“合法行为”，故逻辑上，第55条规定的是民事行为的“有效要件”，因为合法而有效是惯常的法律思维，而非因为合法而生效；第143条则确定不移的明示，其条件系民事法律行为的有效要件，而不是生效要件，此其一。其二，《民法总则》第136条规定民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外，与此同时第158条、160条规定了附生效条件、期限的行为自条件成就或者期限届至时生效。显然，这里区分了第143条的“有效”。如果民事法律行为“有效”等同于“生效”，一个疑问是依据第136条生效的民事法律行为必定有效吗？第158条和第160条规定的延缓生效行为，“没有生效”前必定“没有有效”吗？答案可能并非肯定的，理由是，依据《民法总则》第134条，当事人“意思表示一致”民事法律行为即可成立，如果该一致意思表示系侵害国家利益，显然成立而生效的民事法律行为不会有效。

（二）意思表示的有效与生效

意思表示（Willenerklaerung）作为一个法律术语，为18世纪沃尔夫在《自然法论》（jus Naturae）一书中所创。〔14〕通说认为意思表示是行为人将其期待发生的某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为，尽管学界对意思表示的构成有争议，但其包括主观因素和客观要素是无疑问的，均包括内心效果意思和表示行为（当然还有其他差异因素）〔15〕；从与民事法律行为的关系看，除某些行为如要物行为外，意思表示与民事法律行为被“同一”化，例如萨维尼自始就将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。〔16〕

只有要素齐备，意思表示才成立尽管学者对意思表示要素的理解有差异，但一种“意思表示”是否客观存在更多的还在于对私法自治的诠释，具体到意思表示在于当事人真意的探求究竟采取何种模式。若表意人全然不知道自己表示行为的意思，从意思表示原旨看，无法形成意思表示，但相对人产生信赖的，一般认为意思表示成立。参见王泽鉴著《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2001年，338页。此为私法自治限制，不害及他人的政策考量缘故。，意思表示成立系意思表示客观上已经存在，这是事实问题。意思表示符合特定形式要件即可生效，或者作出生效或者到达生效，即“作出”或者“到达”系意思表示的生效要件。〔17〕可见，意思表示有所谓生效问题。但何谓意思表示生效？有观点称其系意思表示效力的发生，但该生效发生的是“形式上”的拘束力。〔18〕此种定义在逻辑上有同语反复之嫌，且究竟效力为何，语焉不详。质言之，意思表示生效系其发生法律拘束力，表意人不得任意撤回、变更其表示意思，此与民事法律行为生效不同。意思表示的生效只是法律行为成立的基本要件〔19〕，不全然发生当事人预期的私法效果即民事法律行为生效。

意思表示“有效”一词见于各种不同讨论中。就意思表示瑕疵的效力讨论，如称单独虚伪表示原则上“有效”，不影响意思表示的效力；通谋虚伪表示于当事人之间无效，但善意第三人有权主张有效，等等〔20〕，该“有效”系指意思表示对表意人有拘束力，应当对其表示意思负责，类似的还有错误意思表示在当事人未撤销该行为前，其意思表示有效。就意思表示条件讨论，例如有效要约的法律构成是要约要发生法律上的效力，应当具备的要件。〔21〕该“有效”系指意思表示（要约）能够成就为要约，而不是其他如要约邀请，可以（而不是已经）发生要约的效力即对表意人的拘束力，本质上系意思表示成立问题。在论及撤销与撤回时，如撤销表示只有在遵期作出的意思表示才有效，撤回表示必须在法律行为实施前达到才有效。该观点出自〔德〕拉伦茨《德国民法通论》，转引自章正璋《评拉伦茨〈德国民法通论〉汉译本存在的问题与不足》，载梁慧星主编《民商法论丛》，北京：法律出版社，2010年，250-251页。该“有效”系指意思表示能够（但不是已经）发生表意人期待的法律后果。就意思表示与法律行为的关系，如赠与契约（合同）的生效，以当事人的意思表示有效为必要〔22〕，该“有效”不仅包括意思表示成立意思的有效，还包括意思表示生效，发生拘束力。

由此可见，学界对意思表示的生效和有效存在多种意义的使用，难免引起歧义。意思表示与法律行为的区别本来就微乎其微〔23〕，民事法律行为生效和有效概念又混同使用，由此引起混淆不清的疑虑并非多余。

二、《民法总则》中“有效”术语的规范分析

《民法总则》關于行为使用“有效”一词有6处，涉及5个条款（第143条、第145条、第156条、第172条和第174条）。前三者系民事法律行为的“有效”，后二者系代理行为的“有效”。

（一）民事法律行为“有效”的规范分析

1.民事法律行为“有效”的含义分析

从民事法律行为有效的对象看，第143条规定“具备下列条件的民事法律行为有效”，故“有效”的对象是民事法律行为。民事法律行为依据第133条的规定，是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，故其“有效”是“通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系”有效，意思表示系将发生某种法律效果的内心意思表诸于外的行为，不仅包括“设立、变更、终止民事法律关系”的效果意思，且系外化该效果意思的物质载体。因此。民事法律行为有效的对象实际上是意思表示。但意思表示实际上包括“效果意思”（主观意思）和表示行为所形成的“表示意思”（客观意思），二者可能不一致，无论探求“当事人真意”采取了“客观主义”或者“主观主义”抑或兼而有之《民法总则》第142条所规定的意思表示，其核心思想仍旧是以客观意思为原则，以有证据证明存在不一致的主观意思为例外。，民事法律行为有效在形式上均为“客观意思”有效，本质上为“主观意思”有效，后果上均是“设立、变更、终止民事法律关系”有效。需注意的是，该结论在逻辑结构上系性质命题，而非定义，即A是B。换言之，该结论推不出“B是A”，即推不出“客观意思”或者“主观意思”有效则民事法律行为有效。其原因有二：一是意思表示不等于民事法律行为，这表现在意思表示有相对人的场合。此时，即使表意人意思表示“有效”由于仅有该意思表示不导致民事法律行为成就，谈不上行为有效问题。二是意思表示系表意人依据自愿原则，按照自己的意思（第5条）行为的结果，一方面，依据诚实信用原则，表意人应当对自己意思负责，对其有拘束力；另一方面基于第三人、国家、社会利益考量，国家对双方自治亦有国家强制，并不完全承认其合法有效。故，意思表示有效不意味民事法律行为必然有效。这或许是第137-139条关于意思表示效力采取“生效”一词，而非“有效”一词的原因。在形式民法意义下，我国立法也有对意思表示称“有效”的，例如《合同法》第28条、第29条和第31条关于“承诺”的规定就采用“有效”术语，其意义显然不是《民法总则》第143条之“有效”。故意思表示有效与民事法律行为有效二者的构成与法律效果应当予以区分。endprint

从民事法律行为有效的效力意义看，在规范性上，《民法总则》没有规定何謂“有效”。从体系解释出发，第155条规定无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，其反向解释就是有效的民事法律行为有法律约束力。因此，民事法律行为有效是指其有“法律约束力”，或者称“法律效力”。对此，有观点认为，用“有法律效力”来阐释“有效”，在严格意义上是不成立的，因为民事行为创设的不是法律，故不能够称为法律效力。实际上，法律拘束力或者效力只是一种习惯语言，其本意应当是“行为在法律上的产生了拘束力”，而非“法律本身的拘束力”。参见唐德华编《合同法条文释义》，北京：人民法院出版社，2000年，64页。 《民法总则》没有解释“法律约束力”，参考《合同法》第八条的规定，其意义为表意人应当按自己的意思表示发生的权利义务行为，不得擅自变更或者解除，同时，这种意思表示受国家强制力保护。因此，民事法律行为有效实际上是指行为变动的权利义务具有法律约束力，这种拘束力表现为国家可以强制其实现；从本源看，民事法律行为有效是表意人意思表示具有被执行的法律约束力，进而言之，是一方、双方或者多方的意思表示具有可强制执行的法律约束力。当然，此种强制执行并非是将表示意思的方式、方法、内容直接提供到民事诉讼中的司法强制执行程序予以执行，此种强制是通过强制承担其他不利法律后果完成的。比较前段分析，可以认为如果民事法律行为有效与意思表示有效存在差别时，“可强制执行”是其区分的一个标准，即意思表示有效对表意人发生约束力时，如果行为没有成就，其就不可强制执行，此其一。其二，所谓撤销、解除民事法律行为，本质上是撤销、解除自己的表示意思；在非单方行为中，没有撤销权、解除权的一方，其意思表示对其发生拘束力，故无权主张撤销或者解除。将民事法律行为有效分解为各方当事人的意思表示具有可强制执行的约束力，有助于对民事法律行为效力的深刻理解，这也是《合同法》中有“要约”的撤销却没有规定“承诺”的撤销的原因，因为承诺生效合同即成立，承诺人的意思表示依法可以撤销的，立法上就为合同的撤销所涵盖。

《民法总则》第143条“具备下列条件的民事法律行为有效”，其逻辑结构是“如果具备条件A并且B并且C，则行为有效（D）”。对此的纯逻辑理解是没有前件即联言的三项条件任意之一不成立，后件即行为有效并非当然不成立，而有成立的可能。可见，第143条的“有效”在概念的外延上是不周延的，系特指满足“A并且B并且C”的民事法律行为，而非一切“有效”的民事法律行为。例如，《民法总则》第147-151条规定了意思表示瑕疵行为，但并没有明示其“有效”，依据第155条“被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的反向解释，可知这类行为未被撤销的“有法律约束力”，即有效。因此，第143条从行为外延看，应当称为“有效的民事法律行为”，而不是“民事法律行为的有效”，前者属概念为“民事法律行为”，种概念还包括可撤销、效力待定、无效民事法律行为；后者属概念为“有效”，种概念还包括可撤销、效力待定最终的有效。但第145条之“有效”与第143条之“有效”，在规范意义上是截然不同的，二者存在冲突。从行文结构看，二者均系“……的民事法律行为有效”，但前者（145条）行为的限定仅仅为“限制民事行为能力人实施的纯获利益的”之类，后者（143条）行为的限定为有效三要件，第145条的“有效”文意上无需满足第143条的规定。第145条的这一规范逻辑意义显然是不成立的，例如将救灾物资赠与一个无关受灾的10岁小孩，不可能援用第145条认定该行为有效。换言之，《民法总则》关于民事法律行为使用的“有效”术语在概念内涵和法律效果上不是协调统一的。实际上，第145条系对第143条第2款第1项的细化，解决的是行为能力问题，而不是行为有效与否的问题，却用“……行为有效”的逻辑结构予以表达、规范，显然规范表达形式无法满足规范目的的需要，引起不当的歧义。这或许与我国《民法通则》传统和民法界一直从理论上探讨“有效”的意义，没有找寻其规范依据有关。为保障法律文件中术语的协调，或许可以在民法典编纂时予以修订，将第145条第1款修改为“限制民事行为能力人有权实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施的其他民事法律行为需经法定代理人同意或者追认”，此种修改符合其细化行为能力的目的，同时避免了此种行为当然有效的误区。

2.民事法律行为“有效”的规范价值分析

第143条规定“具备下列条件的民事法律行为有效”的模式，学界存在价值质疑。《民法总则》起草过程中相当一部分学者建议删掉此类规范，其理由有二，一是他国民法典无此类规范，没有传统基础；二是立法已经反向规定无效、可撤销，此类规范无存在必要。立法最终采取肯定态度的原因在于此类规定能够授权司法部门对法律没有规定的新案件通过一般性有效要件考察而确定其是否有效，使法律有应对复杂生活的灵活性和周延性。〔24〕此种争议更为深层次的是价值理念问题。现代民法建构在政治国家与市民社会分野基础上，由此，国家原则上不干预私人生活，故以民事主体自己意思为根本的民事法律行为应当首先均推定为有效，故第143条的立法模式有违意思自治〔25〕；对公序良俗的保护应当通过反向规定无效情形解决。故，国家判定民事法律行为的效力，逻辑上不是判定有效问题，而是判定是否无效的问题。〔26〕简言之，其基本理念是民事法律行为除非法定无效，否则均为有效。在这一意义上，肯定的理由值得商榷。但是，从法的指引功能看，此类规范提示民众行为有效需符合国家的规定，发挥了引导当事人正确行为的功效，可能缓和不当行为引发的纠纷，提高行为效率，节约司法成本，这在我国民众法律意识、观念相对薄弱的背景下，确实是符合国情之举，其基本理念可谓法的民族性原则。同时，该条措辞与学界讨论，均表明其规定的条件关涉的行为“有效”问题，而非“生效”的问题，也就是满足该条件只能够说行为已经“有效”，不能够说当然地已经“生效”。endprint

第143条将《民法通则》“不违反法律或者社会公共利益”修订为“不违反法律、行政法规的强制性規定，不违背公序良俗”。从外延看，将“法律”限制为其“法律、行政法规的强制性规定”，反映的是国家干预民事法律行为的弱化，更加符合民法调整的社会关系的本质要求。纯粹从逻辑上看（如果A那么B），违反该款即“违反法律、行政法规的强制性规定”（非A），不一定导致无效（非B）。第153条规定“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，系对第143条第3项逻辑推论的一种确认，同时也封堵了其他扩张性解释的余地。该强制性规定的例外为“不导致无效”，与《民法总则》草案所采“效力性”概念比较，两个限定术语在内涵与外延上是截然不同的，“不会导致无效”的内涵更加模糊，外延更加广泛，实际上授予了司法机关更大的自由裁量权。不唯如此，“效力性”作为肯定性观念，意味司法者必须先将强制性规定进行类型化区分，也意味国家干预私权自治的弱化，而“不会导致无效”作为否定性观念存于例外中，以违反强制性规定无效为原则，意味司法者无需类型化区分强制性规定即可裁决的可能，也意味国家干预私权自治的相对强化。从条件看，“公序良俗”取代“社会公共利益”，因其涵盖“公共秩序”和“善良风俗”，在规范技术上为取消《民法通则》第58条确立了基础，避免因此援用“社会公共利益”导致的不周延；同时，结合第153条“违背公序良俗的民事法律行为无效”，杜绝了对第143条反向解释引出违背公序良俗可能有效的余地，彰显了“公序良俗”绝对价值。

（二）代理行为的“有效”的规范分析

《民法总则》第172条和第174条系对代理行为效力的规范。毫无疑问，此种“有效”与 第143条、第145条和第156条规定的“有效”存在明显不同。从规范对象看，前者规范的是代理人以被代理人名义实施民事法律行为的代理行为，后者规范的是当事人设立、变更、终止民事法律关系的行为；从法律效果看，前者“有效”没有具体的标的，产生的是被代理人对代理行为承担法律后果，不导致代理行为所为的民事法律行为当然有效，后者“有效”指向了具体标的，产生围绕具体标的权利义务，如买卖有效产生就具体买卖标的物的双方权利义务，故这两类“有效”的法律效果是截然不同的；从要件看，二者“有效”的构成要件不同毋庸置疑。需探讨的问题是两类“有效” 是否有抽象的共性？民事法律行为有效要件是否约束代理行为的有效？

如前所述，民事法律行为有效本质上是“意思表示”有效，能够发生表意人期待的法律效果。代理行为不仅仅是代理人有为民事法律行为的独立意思表示，而且代理人有代被代理人为民事法律行为的“意思表示”，相对人有与被代理人为民事法律律为的“意思表示”，离开后两个“意思表示”无法形成代理行为。依据通常认可的“意思表示”构成分解代理行为，则可以认为代理人与相对人均有通过“代理授权书”，明确法律行为当事人等，明确系代理的外部行为。同时，有其行为后果由被代理人承担的内心意思，此种后果尽管不指向具体标的，而是抽象的确定被代理人承担代理所为行为的法律后果，但代理有效仍旧发生了代理人和相对人期待的法律后果，由（名义）被代理人承担代理所为民事法律行为的法律效果。在这一意义上，此两类“有效”有着发生行为人期待的法律后果的共性。可见，《民法总则》所使用的关于行为的“有效”在实质上具有一致性，即发生行为人期待的法律后果，这是其共同性内涵属性。

尽管代理涉及三方主体，三层关系，但是在所谓“代理行为有效”的语境下，实际上是代理人为法律行为时使用被代理人名义之意思与行为（关涉代理人资格），和相对人为法律行为时系与被代理人形成法律关系之意思与行为的有效（关涉交易对方选择）。故“代理行为有效”实际是代理人资格有效和相对人的认知交易主体意思有效二者的结合。由此，（1）在法定或者指定代理中，因为代理人资格不是民事法律行为的结果，在这点上，“代理行为有效”没有适用第143条的余地；（2）在意定代理中，委托协议与委托授权均系法律行为，在这点上，“代理行为有效”受第143条要件的约束，例如意定代理违反法律强制性规定而无效，但此种无效并不当然引起“代理行为”无效。如代理内部双方为规避法院民事强制执行而委托销售委托人房屋，委托无效不会导致代理行为无效，即相对人仍旧有权要求被代理人承担责任；于代理事项本身违反强制性规定时，如代理销售毒品，本人与代理人之间的代理关系无效，代理所为法律行为适用第143条无效，并且相对人不能向本人主张承担毒品买卖行为的法律后果，后者法律效果等同于代理行为无效，但是，毒品买卖发生代理行为无效的后果，与其说是第143条适用代理行为的后果，还不如说是143条适用代理所为的毒品交易行为的后果，即相对人无权向任何人主张民事权利。由此可见，法律行为有效要件并不约束代理行为有效的成就与否。

三、《民法总则》中“生效”术语的规范分析

《民法总则》使用“生效”一词共有9处6条，其中，第137条-139条规定的是意思表示的生效；第136条、第158条和第160条规定的是民事法律行为的生效。

（一）意思表示“生效”的规范分析

1.意思表示“生效”的要件

前述条款均采用“什么样的意思表示自何时生效的”逻辑结构，规定的是意思表示生效的时间节点，此类条款中的“生效”逻辑上以行为人意思已经构成一项“意思表示”为前提。故“意思表示的生效要件”这一命题，不包括意思表示本身的构成要件。

《民法总则》依据意思表示以是否有相对人为基础，结合表示方式类型化规定了意思表示的生效条件。对话方式的，自相对人知道意思表示内容时生效，其核心是“知道”，但《民法总则》没有明示何谓“知道”。按语言习惯解释，“知道”在对话中就是客观上听闻了所说的内容，不同于“理解”，后者系明了听闻内容的意义或者含义。依据该条，“通讯5G技术替换为4G技术”的口头意思表示，不会因为相对人不理解这种技术替换的技术意义而不生效。如此规定排除了相对人借故“不理解”导致意思表示不生效的道德风险，且有参与民事法律行为的人应当有相应民事行为能力的客观理由。但如果存在语言障碍，听闻是否构成“知道”导致意思表示生效，则不无疑问。如果导游用方言说变更旅游线路，旅客听闻导游口头表达，不知所云而未表态，而合同文本约定旅客对变更旅游线路没有明确反对的视为同意，通常不能够依据“知道”原则最终遂了导游的愿。〔27〕何以同样对技术替换和变更线路一样不知所云，结果却相反？究其原因，在语言障碍下，意思表示对受领者无异于天籁之声，没有补救的可能，对术语之类则可异议、查明。相对人有组织与自然人的不同，《民法总则》就非对话方式的意思表示，抽象为统一的“到达”相对人生效，显然“到达”内涵有统一性，但外延必定是多样的。就后者如意思表示载体送达相对人信箱、收发室、单位职工、家庭成员等情形，一概被认定为送达颇有疑问。例如，快递员到单位写字间门口，将写有“董事长”收的函件交单位工作人员，因为董事长不在（A）；再如单位因故暂时关门，快递员将函件交物管，尽管物管明确其不管邮件收发（B）；或者下班时间的投递（C），这些方式是否可以认定为“到达”？面对复杂的社会生活，“达到”确需一个抽象标准。对此，德国的主流学说是按通常的方式，意思表示载体进入相对人实际处分权范围，且相对人有知悉的可能性，即为送达。〔28〕该说较为妥当，根本在于其分配责任的公平性：通常情形合理于普遍预期所生的信赖，排除课以相对人“非常”的注意义务；“实际控制”合理于控制者承担风险的效率优势，控制相对人机会主义行径；“知悉可能”合理于达到的本旨，兼顾双方利益。按此理解A成就“达到”，B因在“实际处分权范围”之外、C因通常下第二天知悉而不成立送达。需说明的是，适用“达到”抽象标准时，一是有法定依法定，如公告送达没有按法定刊物进行的，不发生送达效果。二是有约定的依约定，如没有按约定特定（物理或者虚拟）地址送达的。endprint

于无相对人时，除法律另有规定外，表示完成时生效。“表示”完成系意思之表示，如前所述，是將效果意思表诸于外的表示行为，“表示完成”系效果意思外化的完成，无涉他人知悉与否。如口头方式的，意思陈述完毕即完成；书面方式的，于签字或者盖章时完成。如人道“我抛弃这部手机”，该意思表示即生效；若其后意识到环保节约遂“称决定不弃”，则当理解为撤销“放弃”的意思。尽管此例（与以行为表示意思不同）于法律后果看，认定其生效与否并无二致，但合理的解释是意思表示生效后，因无他人知悉，对他人无实质影响，可得撤销。

2.意思表示“生效”的规范意义

《民法总则》没有规定意思表示“生效”的规范意义。参考《合同法》规范，双方行为中，如悬赏公告生效，悬赏人撤销悬赏对于尚未为悬赏行为准备者，悬赏被撤销，悬赏人不承担法律责任；对按悬赏要求行为或者作行为准备的相对人，悬赏撤销无效，此时因相对人以其行为完成承诺，适用民事法律行为撤销的规则，悬赏人可能承担缔约过失责任等；对于完成悬赏行为者，悬赏撤销无效，适用民事法律行为撤销的规则，悬赏人不履行悬赏义务的承担违约责任。单方行为中，如抵销意思生效，发生抵销的法律后果，于此情形，抵销人没有撤销的余地，撤销抵销无效，而抵销效果同样约束了相对人（相对人抵销异议是对是否满足其有效要件而言）。沉默抛弃动产的，弃物之时意思表示生效，动产成为无主财产，拾荒者旋即占有弃物则取得动产物权，没有撤销的余地。前述种种意思表示生效的后果差异，其原因并非意思表示生效的效果不一致，而是所寓存的行为差异。双方行为中，意思表示生效不必行为成立，故其生效纳入行为成就状况考察，会有后续的不同后果；单方行为中，意思表示生效意味行为成立，表现出更强的拘束力。如果不考虑基于意思表示成就的法律行为的约束力，仅仅就意思表示生效层面而言，在抽象层面则具有一致性：一是对表意人发生约束力，不得任意变更或者撤销，通俗的说有信守诺言的“义务”，但此种约束力并非意思表示内容的执行力，与民事法律行为有效的约束力不同。特别强调，此种约束力根源上并非源于国家认可，而是表意人意志。德国民法典立法理由书指出，此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希望其发生。〔29〕二是有相对人时，意思表示生效基于其所生行为性质不同，对相对人或者发生赋权效力如受要约人享有的承诺资格，或者发生某种负担如单方行为相对人异议。此种分析明确了意思表示生效与前述民事法律行为有效是两个不同的概念，其条件和后果相去甚远。此种差异在单方行为中表现特别，单方行为意思表示作出则行为成立（第134条），意思表示生效不仅是行为成立，且发生表意人期待的后果，如《合同法》第96条“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，此处“解除合同的通知（意思表示）”“达到”生效则发生解除效力，相对人可以异议而消灭解除效力。由此所生的问题是单方行为意思表示生效如果等同于行为有效，发生表意人期待的法律后果，则意思表示生效与民事法律行为有效在此时是同一概念；如果表意人没有解除权，相对人异议成立则解除无效。这种意思表示生效则解除发生预期效果的“有效”，显然不为第143条规定的“有效”涵盖，也不为《民法总则》其他条款推论的相对有效所包含，失去上位法依据，且没有解除权却能够依据自己意思生效使解除“有效”，没有正当性依据。是否可以这样解释，解除意思生效不能成就解除有效，但基于诚信对表意人发生不得撤销的拘束力，基于交易确定性对相对人发生异议负担约束力。据此，可以表述为“相对人届满异议期不异议的，合同解除”，尽管与合同解除后异议后果并无二致①，但却宣誓了自己意思生效后必须符合法律才能够有效，使有效制度更加谐和。

此外，对于未满足生效条件（达到或者知道）的意思表示，《民法总则》没有规定其效力。《合同法》规定已经发出但没有到达（生效）的要约可以撤回，撤回有效的，要约对表意人无约束力。可见，意思表示未生效的无拘束力。不过，学界对意思表示“发出”本身的拘束力问题也进行了探讨。〔30〕依据撤回制度，意思表示被有效撤回，表意人对“发出”自无义务可言；没有被撤回的，表意人被约束与其说是源于“发出”行为还不如说源于意思表示生效，故赋予“发出”某种效力无意义。

（二）民事法律行为“生效”的规范分析

1.民事法律行为“生效”的要件

《民法总则》第136条规定民事法律行为自成立时生效，第158条和第160条规定条件成就或者期限届至时生效。第136条结构是“如果行为成立则行为生效”，成立是生效的充分条件。第134条规定民事法律行为（非单方行为）基于“意思表示一致”成立，或者意思表示（作出）成立，其结构是“如果意思表示一致或者作出则行为成立”。通过充分条件推理可得“如果意思表示一致或者作出则行为生效”。因此，民事法律行为的生效条件是意思表示一致或者作出。限于本文目的和学理的完善，对该生效条件本身，不予讨论。显然，该条件与第143条规定的有效条件截然不同。换言之，学界主流以“生效条件”一语指称第143条的条件，首先在外延上是不恰当的，与《民法总则》规范不符。

同理，将第143条的要件作为民事法律行为生效一般要件与第158条和第160条所规定的“条件成就”“期限届至”作为民事法律行为生效要件的特别要件等质化处理，是错误的。

2.民事法律行为“生效”的意义

《民法总则》第136条在规定民事法律行为生效的条件后，称“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”。因此，此种“生效”的意义是对行为人发生“不得擅自变更或者解除”的约束力。民事法律行为以意思表示为要素，“意思表示一致或者作出”则行为成立、行为生效。故，“不得擅自变更或者解除”的对象在内容上，就是（一致的）意思表示。一个符合逻辑与事实的结论是，民事法律行为“生效”的后果是（一致的）意思表示行为人“不得擅自变更或者解除”。所以，德国学者温德夏特称“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”〔31〕，是私人自己创设了意思表示对自己的约束力。从“生效”对表意人的约束力看，民事法律行为“生效”与意思表示“生效”是相同的，但我们不能够一般地将二者等同，其原因在于，意思表示需要一致才能够成就行为时，成就前的一方意思表示同样可能因为达到或者知道而生效，但此时没有民事法律行为生效的发生；只需单方意思表示的，意思表示生效则行为生效。endprint

既然民事法律行为“生效”本质是“意思表示生效”，行为人不得擅自变更或者解除的自己意思，就与发生表意人期待的法律后果的民事法律行为“有效”有着本质的区别，不能将二者混淆。其一，从法律构成看，有效要件为“相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律、行政法规的强制规定，及不违反公序良俗”，生效要件是民事法律行为成立。前者显然是价值评判问题，后者为事实判断问题。其二，从法律后果看，前者能够发生表意人预期的法律后果，后者意味表意人受其意思表示的约束。其三，从功能看，前者旨在通过国家约束当事人意志，体现对私权自治的适度干预，后者旨在当事人基于诚信的自我约束，体现自己意思自己负责的意思自治原则。当然二者紧密联系的，意思自治与法律行为的结合为意思自治原则提供了基本的空间〔32〕，没有民事法律行为的生效即意思表示的生效，有效就失去了存在的基础；没有有效的保障，生效之目的就失去国家强制保障。应当指出的是，第143条规定的有效，本质上是课以国家保护的义务，因为，无论行为是否有效，如果当事人要履行，在“不告不理”的民事纠纷原则下，一个无效的行为实际上在当事人之间仍旧可以发生履行有效的后果，在这一意义上，有效与生效没有差异，因为没有讨论二者的余地。

就第158条和第160条还需讨论的是，其作为第136条的例外情形，逻辑上民事法律行为已经成立，则从成立到生效期间的行为效力状况当如何？学界一般用“期待权”予以解释〔33〕，称法律行为有先效力，行为人有确保法律行为将来得以实现的注意义务。依据第143条进行考察，该行为可能符合该条条件，具有有效性，也可能违反而存在效力瑕疵。故前述“先效力”实为使法律行为有实现的客观基础、一种可能，其效力的源泉也不是行为已经有效。如前所述，民事法律行为生效实际为意思表示生效，附条件、附期限中的意思表示业已达到或者知道，依据第137条-139条已经生效，则表意人受其约束。附条件与附期限行为在“生效”前，约束力不可能源于“行为”生效，也不源于行为有效，唯一的权源正是意思表示的生效。只是这种意思表示的生效因为该意思内容含有条件成就或者期限届至前不生效的意思，其效力只有不得非法撤销且具有诚信负有义务维护将来履行可能的效力，而没有现实履行的效力。客观上，意思表示在明示变动的权利义务内容时，也可以包括变动的条件与时间。此种分析的另一个副产品是，第136条民事法律行为的生效还在当事人之间产生请求履行的“效力”。毫无疑问，有权请求当符合第143条，系民事法律行为有效的效力，故民事法律行为生效所生的“履行请求”效力实际上是当事人自我约束效力，系形式上的效力。

余论

前述分析表明，《民法总则》关于意思表示、民事法律行为的生效与有效的规定在含义、条件、法律后果上截然不同，将二者混为一谈不符合法意，也引起不当的理论与实践误区。“有效”本质是可以发生表意人期待的法律后果，能够为国家强制力所保障，系国家意志对私人意志的“过滤”，源于私权的国家强制，国家规范体现其价值诉求，基础是公序良俗之维系。因此，立法上需要考量用以限制私人意志的价值评判的正当性、合理性。“生效”本质是表意人受其意思表示约束，不意味发生其期待的法律效果，系私人意志的自我约束，源于意思自治，国家规范限于事实评判，基础是大众对表示意思的普遍认知。因此，立法上需要考量的是什么样的意思表达及其传递是公众普遍的认知方式。民事法律行为系意思表示的集合，其效力问题源于意思表示的效力，且每个人对自己的意思表示负责，故没有抽象的“行为”的效力，理解民事法律行为当事人权利义务的构建，应当从各方意思表示效力状况出发。

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（责任编辑：周中举）endprint