持气枪狩猎游离在羊圈附近的羊只如何定性

黄良俊

一、基本案情

2O16年11月12日19时许，犯罪嫌疑人邱某、林某、杨某、肖某四人经商议后，携带气枪一把驱车自莆田市涵江区萩芦镇林美村前往晏井村机砖厂后的山上狩猎。四人来到山脚下后，下车沿村水泥道路行走约200米后，听到附近有羊叫声。犯罪嫌疑人邱某便持手电筒前往搜寻，发现相距约50米的草丛中有两只羊。遂模仿羊的叫声将羊吸引过来后，犯罪嫌疑人邱某持气枪将其中一只较大的射杀，另一只则因受惊逃脱。尔后，四人迅速驾车将狩猎到的羊只运回宰杀分食。次日7时许，被害人苏某发现饲养在晏井村“上石峰”山腰附近的羊群中丢失一只。经物价鉴定，该丢失的羊价值人民币2800元。四犯罪嫌疑人到案后均辩解误以为所猎杀的羊只系野山羊。

二、关键问题

1.失散的饲养动物能否认定为侵占罪的犯罪对象之一“他人的遗忘物”？

2. 游離在羊圈附近的饲养羊是否属于失散的饲养动物？

3.本案嫌疑人持气枪将游离在羊圈附近的饲养羊猎杀的行为可能触犯非法持有枪支罪、侵占罪、盗窃罪、非法狩猎罪等罪名，如何评判？

4.如若犯罪嫌疑人辩解系误以为是野山羊的前提成立，则属于事实认识错误还是违法性认识错误，是否构成犯罪？

三、争议焦点

第一种意见认为，游离在羊圈附近的饲养羊属于失散的饲养动物，属于侵占罪的犯罪对象之一“他人的遗忘物”。犯罪嫌疑人将羊射杀后带回食用，属于将他人遗忘物非法占为己有符合侵占罪的条款规定，但因数额未达立案追诉标准，不构成犯罪。

第二种意见认为，本案羊只不属于失散的饲养动物，尚在主人的有效控制范围，因此并非他人遗忘物。犯罪嫌疑人持枪将其射杀后，将羊迅速带离现场，其主观上具有将羊带回食用的非法占为己有目的，客观上表现为采取了趁夜黑四周无人，猎取羊只后迅速逃离现场符合秘密窃取的客观行为特征，故应以盗窃定性。因采取的手段系携带枪支盗窃，符合盗窃罪的立案追诉标准之一，故其行为构成盗窃罪。

四、评析意见

笔者持第二种意见，认为本案构成盗窃罪。具体对本案的证据采信、事实认定以及法律适用等问题的理解、分析如下：

第一、“失散的饲养动物”可认定为侵占罪的行为对象之一“他人的遗忘物”。

1.从法律属性分析，“失散的饲养动物”属于遗失物范畴。

对于失散的饲养动物能否成为遗失物，各国持不同的态度。德国民法持肯定态度，认为失散的饲养动物属于遗失物。日本民法通说认为，家畜为准遗失物。台湾地区“民法”第791条规定失散的饲养动物，其权利人的所有权不消灭。如果权利人只是暂时不能管理失散的饲养动物，则不认为权利人已丧失对其的占有，失散的饲养动物则不属于遗失物；但如若权利人放弃对失散的饲养动物进行追索，失散的饲养动物则可以成为遗失物。因此台湾地区“民法”对动物是否为遗失物，采取了遗失人是否主动追索的判断标准。而我国民法及相关规定并未明确失散的饲养动物是否为遗失物，但从我国《民法通则》第79条可以看出失散的饲养动物和遗失物，是并列的两个概念，并且两者产生相同的法律效果。且物权法对于遗失物制度进行了详细的规定，并将拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的参照拾得遗失物的有关规定，而并未另行规定拾得失散的饲养动物如何处理，可见物权法是将失散的饲养动物也视为属于遗失物的范畴。因此从现行我国的相关法律规定分析，我国民法通说上是持“失散的饲养动物”属于“遗失物”的肯定说。

2.民法上的“遗失物”与刑法中的“遗忘物”在解释机构未进一步明确前应认为二者具有相同的概念。

根据97刑法对侵占罪的规定，侵占罪的行为对象分为两大类：一是代为保管的财物。二是遗忘物、埋藏物。那么作为侵占罪的犯罪对象之一“遗忘物”目前尚未相关刑法类的解释或规范性文件予以明确其具体概念或范畴，但在民法中有“遗失物”这一概念，二者在文义上较为相似，但二者概念是否等同呢？对于该二者是否有区别在学界争议已久，一部份学者认为两者不同，区别之处有以下三点（1）遗忘物经过物主的回忆能知道财物的所处位置，容易找回；而遗失物通常不知道在何处，不易寻回。（2）遗忘物一般情况下没有完全脱离物主的控制，而遗失物完全则是完全脱离物主的控制。（3）遗忘物脱离物主的时间较短，而遗失物脱离物主的时间较长。

学界上将二者进行区分主要的原因是考虑到我国当前立法尚未完善、标准尚不明确，将二者予以区分可以限定侵占罪的犯罪对象，缩小打击面，有效防止犯罪扩大化。但笔者以为，“遗忘物”与“遗失物”二者在解释机构尚未进一步明确前，二者应该具有相同的内涵，在本质上是相同的。具体理由有以下几点：（1）遗忘物和遗失物均为动产，两者发生的后果都是占有人失去对物的占有，但二者所有权人仍属于原所有人，并不因失去占有的时间长短而改变，在法律效果上一致的。（2）从实质上说，侵占遗失物数额较大的行为，也是严重侵犯了公民的财产权益，也有以刑法予以规制的必要性。（3）以丢失财物被害人的记忆力强弱对遗忘物和遗失物进行区分也将导致行为人是否构成犯罪是由被害人记忆力的强弱来决定的，这明显违背我国刑法关于行为人构罪的组成要素理论。一行为是否符合犯罪构成要件，成立犯罪，不是由被害人来决定的。

综上两点，笔者以为在目前解释机构尚未对“遗忘物”进一步明确范畴的情况下，“失散的饲养动物”亦可认定刑法意义上的“遗忘物”。

第二、游离在羊圈附近的羊不能认定为“失散的饲养动物”。

实践中，一般认为失散的饲养动物是指脱离了主人的有效控制范围，迷失归途的饲养动物。而对饲养动物的有效控制范围的认定却是司法中的难点，笔者认为，饲养的动物一般具有自行归巢的习性，不能一概将脱离饲养或放牧场所的动物均认定为失散的饲养动物。可从饲养动物所处的位置、主人对饲养动物的管理方式、饲养动物被饲养的时间长短、发现走散饲养动物的时间等因素综合判断。从本案证据可证主人对羊只的管理是采取白天放牧夜晚归圈的方式，此类羊只对羊圈周围地形一般较为熟悉；从活动位置看羊只只是暂时脱离羊圈游离在附近活动（约五十米）；从体重看达80多斤属于饲养时间较长的动物；从羊圈位置看距离村道较近与村落民房相距不远属于主人可管控范围内等。从上述这些因数综合判断本案中的羊只应具有将强的自行归圈习性，并非迷失归途，且属于尚在主人的有效控制范围，因此并非他人遗忘物。endprint

第三、本案中犯罪嫌疑人辩解误认为是野山羊的理由不成立，其行为可认定为盗窃。

犯罪嫌疑人到案后辩解误认为是野山羊，故将其猎杀。但从本案认定的事实分析，事前嫌疑人均知道发现羊只的地方离附近村道、民房不远；事中嫌疑人均意识到野山羊应该具有较高的警惕性，能被用学羊叫声引诱靠近的羊只属于他人饲养的可能性较高；事后嫌疑人在猎杀其中一只羊后，并未继续搜寻猎杀另一只，而是携带猎物迅速驾车离开现场的异常表现。从上述这些事实分析，嫌疑人的辩解理由较为不客观，不能成立。相反，从犯罪嫌疑人的行为手段上分析，作案的时间系夜晚7点夜幕降临的时间段属于容易逃避路人视线；作案地點看位于靠近山地、路人稀少的地方；作案后表现为驾车迅速逃离现场，这些均符合隐秘窃取的行为特征。主观上犯罪嫌疑人亦有将羊只占为己有进行宰杀分食的目的。从主、客观上分析均符合盗窃的行为特征。虽然从涉案数额上，羊只经鉴定仅价值人民币2800元，未达构罪标准，但从其实施盗窃手段为携带枪支作案，该情形符合盗窃罪立案追诉标准。另外，该行为亦同时可评价为非法持有枪支，但应所持枪支属于以压缩气体为动力的其他非军用枪支，在数量上仅有一支，未达到最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）规定两支立案追诉标准，其行为不构成非法持有枪支罪。故嫌疑人的行为应以盗窃罪追究刑事责任。

第四、犯罪嫌疑人辩解误认为是野山羊的理由若成立，则属事实认识错误，阻却故意犯罪的成立，而不构成犯罪。

本案犯罪嫌疑人到案后均辩解发现羊只时误以为野山羊。如该辩解理由成立，则是犯罪嫌疑人对羊只的性质认识产生错误，这便涉及到刑法上对法律的认识错误和对事实的认识错误的区别。

1.二者的涵义。所谓事实认识错误是指行为人对与自己行为有关的事实情况的认识与实际情况、客观事实不一致，即行为人主观上所认识之构成犯罪的事实与客观发生之构成犯罪的事实不相一致。事实认定错误属犯罪构成中的主观故意范畴，影响到行为人主观上是否仍成立故意犯罪？是既遂还是未遂？与事实认识错误相对应的是法律认识错误，行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上产生不正确认识，又称违法性认识错误。例如刑法第二百五十九条的破坏军婚罪，行为人可能只认识到与军人配偶同居不道德，但不至于犯罪。如果行为人的错误是对于法律的认识错误，即对违法性的认识错误，则通常不影响定罪。如果行为人的错误是对事实的认识错误，则会影响行为时的主观故意，可能会影响定罪。

2.二者的区分。张明楷教授指出：关于事实认识错误与违法性的认识错误的区分基准，应当根据行为人是对事实产生认识错误还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就可能克服的，那么这种认识错误就是事实错误。如果行为人的认识错误，是通过对刑法规范的进一步了解就可能克服的，那么这种认识错误就是违法性的错误。

3.辩解前提成立的情况下本案的认识错误评析。（1）本案属于事实认识错误。犯罪嫌疑人只通过认真对羊只所处的位置、羊只的警惕性等进行观察、判断是完全可以判断并非是野山羊，由此可克服将其猎杀的错误做法，因此嫌疑人误认为是野山羊的错误应是属于对事实认识的错误。（2）本案属于抽象的事实认识错误。在刑法理论中，对于事实认识错误可根据该错误涉及一个犯罪构成或者不同的犯罪构成之别，分为同一犯罪构成内的错误（又称“具体的错误”）和不同犯罪构成间的错误（又称“抽象的错误”）。本案中对羊只属家羊或者野山羊的认识错误，则涉及到刑法所保护的法益不同，家羊属于私人财产，野生山羊则是国家《野生动物保护法》所保护的野生动物属于国家财产，这便侵犯到两个不同法益，从而涉及到盗窃罪和非法狩猎罪的两个不同罪名，因此对羊只性质认识的错误属于抽象的错误。（3）本案属于抽象事实认识错误中的对象错误。抽象的错误又可细分为打击错误和对象错误。如犯罪嫌疑人辩解成立，其主观上狩猎对象是野山羊，但实际上是对所狩猎的对象产生误判，误将家羊当野山羊进行猎杀，因此该错误属于对象错误。（4）刑法上对本案的事实认识错误的评判。在刑法理论中，对于抽象的错误的刑法适用评判，不管是对象错误还是打击错误，对其构罪推理方法均是进行两次三段论推理，也即，将两个不同罪名的犯罪构成找出来后，分别作为大前提，分别进行三段论推理，如果得出的两个结论均有罪，那么就属于想象竞合犯，择一重罪论处。对于本案两个犯罪构成分别是盗窃罪和非法狩猎罪，分别作为大前提，分别推理，结论是：嫌疑人无盗窃他人财物的故意，不构成盗窃罪，嫌疑人持枪非法狩猎，其行为可认定为非法狩猎，但因未达立案追诉标准，不构成非法狩猎罪，两个前提均不成立犯罪，故犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。

（作者单位： 福建省莆田市涵江区人民检察院，福建 莆田 351100）endprint