保护“孤儿作品”的制度设计

李红

摘要：为了应对孤儿作品这一问题，有的国家也已经建立起相应的制度来保护此类作品的版权人的权利，但是制度都大相径庭。通过分析美国、香港、加拿大孤儿作品的制度，为我国完善孤儿作品的保护机制提供一定的有效途径。

关键词：孤儿作品；保护机制

一、引言

2009年备受争议的谷歌图书扫描计划中有个一直困扰收集者的问题：有些作品不能确定版权人或者确定版权人但无法联系到。没有版权人的授权，收集者不能使用此作品，因为使用后很可能面临侵权等问题，但是如果不使用此类作品又不利于知识的传播。

我们把这类版权人不明或者版权人虽然确定但无法联系以获得其许可的作品称之为孤儿作品。孤儿作品问题作为一种不可避免的客观现象，在各个国都存在。尤其是在数字化的今天，大量孤儿作品授权明显越来越困难。对我国来说，进行孤儿作品相关的立法也是必要的。我国《著作权法实施条例》第13条也规定了一定的保护措施，但是此规定并不能高效维护孤儿作品的版权人的权利，因此，有待于进一步的完善。

二、分析美国、香港、加拿大对“孤儿作品”的保护模式

美国采取“责任限制”模式来保护孤儿作品。美国2006年和2008年都提出了此种保护机制，即使用者可以在尽力查找权利人无果时，在不支付使用费的情况下使用孤儿作品，权利人出现后，使用者可减轻其对作品侵权使用的责任，只需向权利人支付合理赔偿金，而且非商业使用的情况下可以不赔偿。这一保护模式的根本目的在于通过减轻使用人因侵权使用孤儿作品而带来的巨额赔偿责任，促进孤儿作品的有效使用。“责任限制”的规定，使得出版商不再需要担心自己为孤儿作品的开发投入了大量时间、金钱和努力后，会遭遇权利人起诉至法院后颁发的禁制令，从而导致出版商难以估量的损失。

美国对孤儿作品的使用者要求尽到“尽力查找”的义务，便可以限制使用人在无版权人允许情况下承担责任，使用人可以以自己已经“尽力查找”作为以后诉讼的抗辩理由。但是，法院如何才能查明使用人尽到了尽力查找的义务，而且“尽力查找的”标准是什么，都很难定性。所以，此种模式反而会给司法实践带来很多困难。

香港在孤儿作品保护模式上与美国做法相似，采取“合理的勤勉寻找”模式来保护孤儿作品。香港《版权法》规定，若使用人可证明在合理查究后，仍不能确定有关版权人的身份及联络方法的详细资料，即可以以此作为免责辩护。

但是，这一模式同美国采用的模式一样存在使用标准模糊不清的缺点。“合理的勤勉寻找”在司法实践中无法量化，导致使用者与司法工作者对没有统一标准。

然而，加拿大采取了一种截然不同的机制。加拿大采取的是“强制许可”模式，即通过向有关机关申请并获得批准才能使用的模式。孤儿作品的使用者要向专门机构提出申请，并提供尽力查找权利人无果的证据，经申请获得批准并提存使用费后，就可以使用孤儿作品。

三、我国对“孤儿作品”保护的相关制度

我国《著作权法实施条例》第13条的规定在一定程度上解决了权利人不明的孤儿作品的使用问题，但显然是远远不够的。第一，对孤儿作品的涵盖范围不够全面，只包含了作者身份不明的作品，忽略了作者身份能够确定但不能联系到作者的作品。第二，由原件所有人行使“作者身份不明”作品的署名权以外的著作权，这一点欠缺公平与合理性。原件的占有人不一定是著作权人，而且原件的持有人很可能是多人，由原件所有人代替作者行使出署名权意外的著作权，“实际上是强迫作者在自己的作品上增加诸如署名、自己的地址等复杂的形式要件，而且还必须不断地予以更新一与著作权随创作自动产生的基本原则相抵触。”第三，对于技术发达的数字化时代，原件与复制件的区分是很难辨别的，复制件的所有人如果都主张是原件所有人，这将导致无法判断谁才是真的原件所有人。因此，不能确定作者，就不能确定原件所有人。

由上述分析可以看出，我国对孤儿作品的保护制度更需要进一步完善。

四、“孤儿作品”制度设计

根据作品使用人使用目的的不同来制定相关的保护措施。对孤儿作品使用的目的可分为两类：商业使用和非商业使用。对于非商业使用可以直接适用我国《著作权法》的合理使用制度，不需要许可，也不需要支付报酬。以商业使用为目的使用孤儿作品的制度保护，是孤儿作品保护机制建立的重要原因。

通过借鉴加拿大保护模式，我国可通过著作权行政管理部门管理孤儿作品。以商业目的使用孤儿作品的使用者，首先向著作权管理部门提出申请，并提交自己尽力查找权利人无果的证据。著作权管理部门应当对提出使用要求的作品、使用者的信息、使用时间等信息做详细登记。对使用者要求使用的孤儿作品，行政部门在接到申请时不需作出实质性审查，通过提交的尽力查找权利人无果的证据认定其要求使用的作品就是孤儿作品，批准使用者在登记的使用范围内使用作品。

然后，由著作权管理部门承担查找权利人的义务。由第三方承担承担查找义务，是避免使用者不尽力查找或者查找不能的缺陷。著作权管理部门在查找过程中的费用应当由使用者承担。著作权人应当通过公示方式查找权利人，公示要有一定的期限，因为行政资源不能毫无节制的被利用，并且查找过程使用人是要承担费用的，如果没有期限的限制，会给使用者造成沉重负担。

再者，使用费的收取。笔者认为在这一点上不应该效仿加拿大做法，因为著作权管理部门毕竟不是权利人，不能准确表达权利人的意思，而且使用费的高低也是很难确定的。所以著作权管理部门不能代为行使此项权利。因此，可以这样设计：在规定的查找权利人的公示期限内权利人出现，则由权利人和使用者自主协商使用费，著作权管理部门只提供使用者当初在获得许可使用时所登记的信息；在规定的期限内权利人未出现，再由著作權管理部门在使用者对该类作品使用的收益范围内收取一定比例的使用费，这笔费用，权利人出现后由著作权管理部门转交给权利人。但是权利人的出现时间已经超过了著作权的保护期间，这笔费用应当归于国家所有。

五、结束语

保护孤儿作品的制度设计涉及到不同主体的利益，要让这些利益关系不会冲突，是设计此制度的首要考虑的。我国应该根据我国的现实状况，建立保护孤儿作品的机制，保护版权人的利益，实现孤儿作品的社会价值。endprint