也谈我国执行异议的基础及制度的构建

刘乾坤

摘要：当前，执行异议制度在我国现行法律的规定过于笼统，在司法实践中的效果与立法目的矛盾日益凸现。这就急需我们从实体与程序双重角度进行设计，即为当事人创设执行异议和执行异议之诉两种救济手段。

关键词：执行异议；执行异议之诉；制度构建

司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，民事执行是维护司法公正的最后一道防线。在追求效率价值的同时，还必须防止民事执行权的不当行使，并为执行中受到不法侵害的权利提供救济。我国民事执行法律制度中民事执行救济的不足，也成为了我国“执行乱、执行难”的成因之一。而在执行救济中，执行异议的提出和处理机制正是最重要的部分。2008年修改后施行的《中华人民共和国民事诉讼法》对执行救济方法进行了完善，其第二百零二条和第二百零四条的规定，在执行异议的处理上做了较大的修改，特别还增设了执行异议之诉，在执行异议制度建设上是一大进步。之后，2009年起施行的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》又对执行异议和执行异议之诉在程序上进行了再完善。但司法实践中，仍存在不少问题没有解决，制度上尚难以充分满足执行救济的需求。

一、我国当前执行异议制度的缺陷

（1）执行异议提起事由及主体设定的不足。首先，执行异议提起的事由较窄。提出执行异议的事由在民诉法中规定的较为概括，并未明确提出执行异议所针对的行为对象，导致异议产生是基于对执行标的提出何种主张，这就容易导致执行工作会因当事人、利害关系人滥用执行异议而受到延误的现象，同时也会影响执行工作的效率。民诉法对案外人提出执行异议进行了相关限制，即仅限于针对执行标的，而并没有对执行依据合法性异议的救济途径以及执行措施做出明确规定。如发现裁定、判决的确不正确的，可以依法申请启动审判监督程序。但是，审判监督程序仅是为了对生效且有误的判决、裁定进行补正而发生的程序。所以说，有命令交付特定物或命令债务人为一定行为的案件刁一适用先行的民事异议制度，执行根据本身的错误只可能是被这类案外人实体权利的损害的案件引起的。然而，正是因为执行行为造成了案外人实体权利的损害，当执行根据没有错误时，就不能对案外人的合法利益起到有效的保护。

其次，执行异议提起主体单一。现行立法仅仅以案外人为提起执行异议的主体，债务人（被执行人）不能作为提出异议的主体，因此其程序权益就得不到有效的保障，这样便造成了利益保护的失衡现状。没有相应机制来矫正程序违法或不当的执行行为，因此就不能保护被执行人合法的程序权益，实践中因违法或不当的执行行为致使被执行人的权益受到侵害的现象屡见不鲜。事实上，申请强制执行者对执行根据所裁定的请求权有实现的权利，但在执行时这种请求权有时并不存在，如当债务已被债务人清偿完毕时，虽然执行机关无权进行审查，但是执行根据的强制执行力依然存在，若债权人申请执行依据的是执行根据，法院应当予以受理。但若强制执行仍然依据执行根据，势必会使债务人的合法权益受到损害。

（2）执行异议的审查制度很不完善。现行《民事诉讼法》第202条对执行异议进行审查的规定并不明确，容易出现操作上的分歧，若执行行为发生错误后，不能到得及时的纠正，后果是不堪设想的。因此，为了进一步明确该规定，《执行程序若干问题的解释》第5条规定执行法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查处理执行异议，并依法做出裁定。然而，关于采取何种方式审查执行异议的问题，现行《民事诉讼法》和《执行程序若干问题的解释》并没有对此进行规定。在理论上，执行行为是执行异议针对的对象，至于当事人之间的实体法律关系与执行异议并无牵涉。由此可见，对于当事人、利害关系人提出的异议，执行机构原则上不需要听取其意见，审查也并非需要开庭。不过为了审慎审查，执行机构可将听取当事人的意见作为调查的内容之一。

根据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》的规定，人民法院对于执行中的重大事项，审查一般应当公开听证，对案情简单，事实清楚的执行案件如追加被执行主体、案外人异议等，人民法院可以直接审查，无需进行听证。实践中，关于执行异议的审查方式曾多次引起上访，因此，明确异议的审查方式至关重要。

（3）对异议的审查结果的规定不尽合理。中止执行规定异议成立时的规定不合理。对债务人而一言，异议之诉的目的是将债权人的请求权排除或抵销；对第三人而言，异议之诉的目的是阻碍对特定标的物的执行，永久的排除请求权是两者的共性。在现行立法中，仅对异议成立时中止执行进行了规定，却将日后再度恢复执行的可能没有排除，因此可能再次侵害债务人或第三人的权益，显然是违背执行目的的。除此之外，执行员对案外人的异议，要么对裁定予以驳回，要么中止执行裁定，以裁定来解决当事人间实体法律关系争议的方式，并未遵循诉讼原理。原因有二点，其一，执行员无权裁定案外人的实体权利，而只能裁定案外人对于执行程序事项的异议。其次，以裁定解决实体争议，造成了案外人丧失了通过辩论质证程序保护自己合法权益的机会，无异于剥夺了案外人的诉权。

（4）不服异议结果的救济不明确。现行民事诉讼法规定，人民法院对相关主体提出执行异议进行裁定后，若对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，认为原判决、裁定存在错误的，启动审判监督程序处理。对此规定引发了一系列疑问，上一级法院应何时完成复议？执行在复议期间是否停止？另外，有关主体就执行标的提出异议时，如“对裁定不服”时，如何启动审判监督程序？在審判监督程序中案外人的诉讼地位如何？新民事诉讼法对这些讨论已久且悬而未决问题依然没有给出满意的答案。

二、重构执行异议制度的基础

我国现行的执行异议制度存在着太多问题和弊端。从根本上讲这与执行异议的制度本身有关，因此，必须对其进行彻底完全的改革才能解决这根本性的问题。“无救济则无权利”，所以不能得到全面救济的权利也不是完整的权利。但随着我国经济与社会的发展，法律知识的不断增强，依法治国也是在快速的发展其进程，执行工作的实际经验也在不断的丰富，重构我国执行异议制度的时机已经成熟。endprint

（1）宪法基础。我国《宪法》的一些规定是重构执行异议制度的跟本依据。《宪法》不仅赋予公民广泛的权利，而且通过国家权力机关实现对公民权利保障。我国《宪法》第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告、或者检举的权利。所以，当人民法院和执行人员的执行行为违法时，执行当事人或案外人有权对该执行行为提出异议，并请求纠正。我国《宪法》的上述规定是建立执行异议制度的宪法基础。

（2）法理基础。诉的理论为在执行过程中解决执行当事人之间或案外人与当事人之间的实体性争议提供理论支撑。“诉是民事争议发生时一方当事人向法院提出的关于解决争议的请求。”但是由于主观原因，人民法院在执行过程中，既可能发生违法或不当执行行为侵害当事人或案外人程序权利的情形，也有可能出现不当执行，损害执行当事人或者案外人的实体权利。前者间的争议是国家权利与当事人或案件人权利的争议，后者间的争议是执行当事人或案外人实体权利之间的争议。这种实体权力之间的争议符合诉的构成要件。为执行当事人、案外人之间实体上的争议通过诉讼的方式进行救济提供了理论支撑。

三、对我国执行异议制度的完善

建立和完善民事执行救济制度，既体现了对当事人程序权利的尊重，又体现了对司法行为慎重；建立和完善民事执行救济制度，既保证民事强制执行程序能严格依法进行，又能保护执行当事人、案外人的实体合法权益。笔者认为，完善我国现行民事执行救济制度，需要从以下方面进行努力。

（1）完善执行异议之诉。实践中，因为我国执行异议并未规定立案程序，执行异议人一般直接向执行案件的承办人提出异议。却由于法定审查期限较短、个别执行人员素质问题、执行法院重视结案数量轻视权利救济等种种原因，常发生执行异议被拒收、不理、拖延不办的情况，实际上使执行异议制度的救济功能大打折扣，重新把异议人推至信访、上访之路。然而在执行法院迟迟不到对执行异议作出裁定的情况下，上级法院又难以启动执行复议程序，异议人向上级法院的反映又沦为执行监督的范畴，缺乏法律程序上的制约和效力。

（2）缺乏制裁恶意执行异议的措施。异议的主体可以包括执行当事人和利害关系人。执行当事人是指强制执行程序中的债权人和债务人。利害关系人是指不受执行名义约束的，但其法律上的权益因强制执行而受到侵害的人。司法实践中执行异议的主体与内容已超越现有法律规范，应在立法上加以完善。明确异议主体包括被执行人和申请执行人、厉害关系人。对执行申请人来说，在执行中由于程序违法或者实体上的损害，都可能导致应当执行而未能执行或者按照民事判决上本应完全获得维护的权利没有实现，因此，必须将执行申请人纳入到提出异议的范围之内。被执行人从表面上看，处于被动地位，只能履行义务，但是对其采取强制措施不当或者超标的执行等情形如何保护，也是重新确定执行异议主体之必要，为防止被执行人权利受到侵害，也应当将其引入执行异议申请人之列。案件在执行的过程中，有时误将非被执行人的财产认定是执行财产，侵害了非案件当事人的合法权益。总之，扩大主体范围和执行异议内容，包括扩大除实体内容以外的内容，例如执行的方式、程序、對执行当中处罚措施不当的申诉权利，都认为是执行异议的范围。通过扩大范围，使得在可能的范围之内保护异议申请人的权利。

（3）未对债务人提供实体上的救济。债务人异议之诉是指债务人在执行程序开始以后如果认为发生了妨碍债权人请求权的情况，可向执行法院提出诉讼以排除执行行为，该诉讼须在强制执行程序结束之前提出。在债务人异议之诉中，债务人、债务继承人或代位被执行人充当原告，债权或权利受让人充当被告。债务人提出异议之诉的理由，主要有债务清偿、抵销、解除、提存、混同、免除等。提出异议之诉的事由发生在判决作出以后至执行程序终结前，所以债务人不可能在执行开始之前就提出异议之诉。鉴于执行根据成立前已经存在的事由都受既判力的约束，不能作为异议之诉的原因，至于债务人对该事由的存在知情与否已无关重要。随着执行程序的终结，执行内容得到实现，就没有必要再提起本诉，所以说，执行程序开始后到执行程序终结前是提出本诉的法定时间点。

无论是债务人提起的异议之诉还是案外人提起的异议之诉，原则上都应由执行法院的审判庭经行审理。这样有利于实现审、执分离，减轻法院内部部门保护主义的影响。

异议之诉被提起时，原执行程序是否该停止？笔者认为，在债务人异议之诉中，原则上异议之诉的审理不影响执行程序的进行，但审理异议之诉的法院在必要时，为了保护当事人的合法权益，可以决定有条件地停止执行或有条件继续执行。具体来说，就是令受益人提供担保而继续强制执行或停止强制执行。而在案外人异议之诉中，已开始的强制执行可以不停止。但案外人提出停止执行的申请并提供相应证据，人民法院根据所提供的证据发现案外人所主张的权利有充分理由，或不停止执行会对案外人造成难以挽回的损失时，可以裁定停止执行。案外人应在向法院递交停止强制执行申请书的同时，向执行法院提供与执行标的等额的财产担保，执行法院与受理异议之诉的法院不一致时，可以通过受理法院向执行法院转交申请书。不符合以上条件，执行法院可以驳回其申请。

（4）异议审查程序亟待完善。异议审查程序，包括异议审查主体、审查组织、审查方式三个方面：

第一、异议审查主体。目前比较普遍的观点是执行法官不得对权利争议进行实质性判断。笔者认为，不能一刀切式地否认执行法官的实质审查权。根据执行警务化理念，在我国的执行体制改革中，应当由执行局法官负责对执行行为的异议进行审查，专门负责执行裁决权的行使，由此实现权力制约。

第二、审查组织。高级、中级人民法院审查处理执行行为异议，实行合议制；基层人民法院审查处理执行异议，可根据案情实行合议制或者独任制。同时，赋予异议当事人对审查人员请求回避权，按照民事诉讼法对回避的规定进行处理。

第三、审查方式。对于执行异议的审查方式，多数学者认为应当采取听证方式，即在当事人及其他执行参与人参加下，经过当场对证据的质证、认证，查清事实，法院对执行异议作出裁定。对此应审慎对待。笔者认为，案情较为简单时，可以以书面审查方式进行；在案情较为复杂的情况下，以听证方式进行。同时，赋予异议人程序选择权，可以申请法院选择适用书面审查或听证审查方式。对于案件的举证责任分配上，仍应当以异议申请人、申请执行人负责举证为主，法院依职权调取证据为辅。

执行异议制度是一项非常重要的执行救济制度，在保护公民、法人、其他组织的合法权益不受侵害以及规范司法机关强制执行权的行使上，具有无法替代的功能。事实证明，仅以加强自我规范、内部监督制约以及没有明确法定程序的信访反映机制，难以真正达到民事执行救济的目的。应该说，我国执行异议制度处于一个不断完善的进程中，各项有效制度得以建立，各种程序要求逐步严格。我相信，在理论界和立法者的不懈努力下，在我国民事执行法律中建立一个健全的执行异议制度，是可以期待的。endprint