涉家庭暴力案件之适用调解研究

邬欣言，高 熳

（湘潭大学 哲学系，湖南 湘潭 411105）

一、家庭暴力、离婚与调解

家庭暴力是指家庭内出现的家庭成员间的一方对另一方的暴力行为，包括身体伤害、精神摧残和性暴力[1]。《中华人民共和国反家庭暴力法》中，将“家庭暴力”定义为家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。亲密关系中男性对女性的暴力跨文化地普遍存在着，世界卫生组织关于妇女健康和家庭暴力的多国研究报告显示，在10个国家中，有15%到71%的妇女表明了她们遭受过亲密伴侣的 身体或性虐待[2]27-38。美国的国家犯罪统计报告统计，在美国每18秒就发生一次家庭暴力事件[3]303-316。在欧洲，家庭暴力是16至44岁妇女致残或致死的最重要原因之一[4]。日本1992年的全国调查显示，80%的女性表示曾分别受到肉体、精神和性暴力方面的伤害[5]。

涉家庭暴力案件在世界各地的离婚案件中都占有不小的比重。在英国，每4位有孩子的妇女中就有1位因为家庭暴力原因而与伴侣分手……更早的一项研究表明，有1/3的婚姻关系因为家庭暴力原因而破裂[6]。在澳大利亚，离婚当事人中有16%的被告被指控有虐待行为……女性比男性更多地以虐待行为作为离婚的主要理由（女性占24%，而男性仅占4%）[7]。在美国，50～80%的离婚案件涉及家庭暴力问题，在中产阶级群体中因家庭暴力而终结婚姻的比例占到了22%[8]。

离婚调解作为一种替代性的纠纷解决程序，是在中立第三人的辅助下就离婚争议进行自主性友好协商，以期达成双方满意之公平协议的程序[9]。在离婚调解当中，涉及到家庭暴力的案件也不少见。埃里克森（Stephen K.Erickson）和麦克奈特（Marilyn S.McKnight）统计了其在参与调解服务13年中调解的案例，其中存在身体或精神暴力情形的比率超过一半以上[10]377-388。

二、涉家庭暴力案件不适用调解：女性主义的批判

在离婚调解兴起之初，西方的女性主义者对于离婚调解的态度也是颇为积极和支持的，认为相对于诉讼而言，调解更有益于女性。因为在诉讼这种对抗性的语境中，女性往往是不占优势的，也很难有自主表达感受和需求的机会；女性在案件中被视为是被动和依赖于他人的[11]65-91。相对而言，调解强调合作、谈判、公平，尤其是参与权[12]21-31，似乎为解决离婚争议提供了一个让女性发出“声音”的平台，在价值基础上与女性主义契合。但是到了20世纪80年代中期，女性主义者对调解批判的声浪逐渐高涨，其中涉家庭暴力的离婚调解是被质疑和批判最多的，主要基于以下三个方面的理由：

第一，用调解的方式处理涉家庭暴力案件，在安全性上存在极大风险。对于有过家暴史的夫妻来说，分居和离婚期间往往最为危险。在婚姻关系中对配偶实施过身体暴力和精神暴力的当事人，在调解和谈判期间攻击和虐待配偶的可能性也较大[13]9-24，因此家庭暴力犯罪最容易出现在这个阶段[14]。

第二，在涉家庭暴力案件中，双方当事人的权力严重不对等。批判调解的女性主义者认为，父权制文化长期影响着社会结构、社会规范和价值观念，使得女性无论在何种场域中均处于比男性更弱势的地位，在调解中亦是如此。从理论上讲，离婚调解的初衷是为夫妻双方提供一个平等对话和理性协商的平台，但是在实践过程中，平等对话并非易事。在大多数情况下，女性缺乏与男性平等对话的能力。在存在家暴的关系中，当事人之间的权力差异和不对等就更加明显，更容易导致不平等协议的产生。

家庭暴力的施暴者倾向于控制受暴者的选择，有可能表面假以展示双方自愿参与调解的合作态度，实际采取强迫、恐吓等方式威胁受暴者参与调解，并极力掩饰自身的暴力行为。调解程序是以当事人双方自愿为前提而展开，假定能创造平等的环境使双方当事人充分表达意愿。但是在涉家庭暴力的调解中，有可能表面上受暴者表达了自己的意愿，但实际上却是在受到施暴者的威胁和控制之后的无奈之选。正如凯利（Joan B.Kelly）所说：“当当事人的安全受到威胁，或者因为太害怕而不能表达真实的想法，或担心在调解后会遭遇报复时，不应纳入调解程序的处理范畴”[11]。同时，长期遭受丈夫的施暴，会使得女性缺乏自尊，感到无力；并非女性不想摆脱暴力关系，而是长期的被控制已使其无力挣扎。随着暴力行为的循环发生，女性将陷入持续自我贬低的状态。正如沃柯（Lenore E.Walker）等人所言：“面对丈夫长期的暴力要挟，妻子长时间经受胁迫与控制，这使得她们比未遭受家暴的女性更容易产生自卑感与无助感。

如果这种严重的权力不对等在调解过程中得不到觉察与纠正，那么，“调解无法给弱势一方以保护，因为在鼓励双方当事人达成协议的过程中，可能会迫使弱势的一方去接受一个和法律裁定相比获利更少的方案。而受暴女性如果通过诉讼之外的途径去处理和施暴丈夫之间的关系，往往会成为继续受暴的牺牲品。尽管调解的目标是利他主义和家庭团结，但是实际的结果却常常是使得等级制度的统治与控制延续。”[16]1497-1578

第三，调解员的训练、“中立性”与保密原则无法保证调解过程与结果的公正性。在面对家暴事件时，调解员如果缺乏相应的、足够的训练，则往往不具备对家暴的敏感性，“很难确定婚姻中是否存在暴力行为，因为男性害怕暴力行为披露，会极力威胁、控制他的配偶，女性处在被控制的状态中很难有勇气‘自作主张’披露家暴事实。故而当事人双方都将尽可能隐瞒或者合理化暴力行为”[17]。笔者在一些实务调研中也注意到，许多调解员在当事人进入调解程序前期并未询问夫妻关系中是否存在暴力行为。即便发现暴力行为，调解员也未深入调查暴力行为的性质[18]。可以说，如果调解员缺乏发觉家暴行为的敏感度，以及相应的专业训练，就会进一步巩固施暴者对受暴者的掌控。

调解员的“中立性”也是被女性主义者质疑得较多的一点，甚至被认为在调解过程不可能真正地实现中立[19]9-89，因为在父权制文化背景下，调解员无法摆脱社会中普遍的价值观念，所谓“中立”将重现父权制下男女权力关系的状态，即男性的主导地位[18]。即便调解员尽可能客观中立，也无法做到在保持“中立性”的同时去纠正暴力所造成的权力不平衡。一方面，当调解员努力去纠正与暴力有关的权力不平衡，就必须对施暴者的暴力行为进行某种程度的谴责。“谴责”明显违反了调解员中立性原则，施暴者甚至会认为调解过程是偏袒受暴者的。这将导致施暴者产生负面反应，极有可能在调解后对受害者进行暴力行为以示报复。另一方面，如果调解员没有谴责暴力行为，那么他们实际上选择容忍了施暴行为，这将进一步削弱受暴者的权力。所以无论如何，受暴者的安全都可能受到损害[11]。

同时，调解规范中规定有保护当事人家庭隐私的保密规则。虽然存在保密例外的情形，但在家暴事件中，保密例外只适用于调解员明确指出暴力行为属于犯罪时。而事实是，调解员往往难以发觉家暴情形的存在，因为受暴女性很可能不会主动披露夫妻关系中存在的暴力现象，正如埃利斯（Desmond Ellis）所说，“隐私规范与保密规则对女性受暴者将产生毁灭性的影响”[20]。

三、调解之外还有更好的选择吗？

针对女性主义者对涉家庭暴力的离婚调解的质疑、批判和反对，调解的支持者也开始陆续发声，对其作出了一些回应[21]129-153。

一方面，出现了一些实证研究对涉家庭暴力的案件是否适用调解进行了检验。伯特利（Charles A.Bethel）和辛格（Linda R.Singer）依据美国哥伦比亚特区调解服务中心1 269个调解案例，研究对家庭暴力受害者提供调解服务的有效性，结果显示调解服务是有效的，可以使施暴者持续发生暴力与威胁行为的几率大大降低[22]。钱德勒（David B.Chandler）在檀香山社区司法中心的研究对比了涉及与未涉及家庭暴力的调解案例成功率，排除受胁迫的可能性，涉暴案件仍比未涉暴案件更容易达成协议，分别为69%和53%，表明一些涉及家庭暴力的案件可以有效地进行调解[23]331-346。在美国华盛顿特区的实证研究中，对涉家庭暴力调解结束后的持续6个月的数据进行统计，结果显示70%的受暴者和80%的施暴者表示对方遵守了调解协议[24]313-327。总的来说，并没有实证的数据表明涉家庭暴力的案件不能通过调解来解决，反而如果采取适当而有效的调解措施，调解程序不仅可以平衡双方当事人的权力差异，也有助于缓解当事人的暴力行为。

另一方面，调解的支持者们将离婚调解与其他纠纷解决方式（如诉讼）进行比较，其基本假设是：即使涉及家庭暴力的调解可能会存在一些问题，但是其他的纠纷解决方式也并不一定能规避这些问题，所以这些问题的存在便不足以成为排除涉家庭暴力案件进入调解程序的理由，只是应当讨论进一步的改善与优化。涉家庭暴力的案件是否适合进行调解，未必仅是一道是非题，而是必须与传统诉讼程序作比较的选择题。对立性的诉讼程序往往将使当事人彼此之间的关系更加恶化，同时，也没有足够的证据显示对立的诉讼程序能提供给受虐的一方更多的保障[25]，因此，女性主义运动应当扮演着发展调解的技术与模式的角色，以使调解在面对涉家暴的离婚案件时，能够更好地服务于所有当事人的利益[26]。于是，女性主义者就现有的离婚调解制度、实务和调解员的训练进行了检讨与重塑，试图发展出公正且有效的涉家庭暴力的调解服务。

四、涉家庭暴力案件应当如何调解：一种特殊调解服务模式的构建

女性主义对于涉家庭暴力的离婚调解的批判引发了许多的关注和讨论，但大多数的调解支持者则相信：有一些涉家庭暴力的案件确实是不适合调解的，但不代表所有的都不能调解；在决定是否能够调解之前，对案子进行筛查是有必要的；如果要调解涉家庭暴力的案子，提供服务的调解员需要受过关于家暴关系动力学方面的专业训练；对于当事人来说，调解过程必须是安全、公平和自愿的。米尔恩（Ann L.Milne）认为，应当研究发展出一个怎样的程序，才最能帮助处在家暴关系中的当事人解决他们之间的问题，使他们能够摆脱暴力继续生活，而且不需要继续通过法院和法律的干预？如米尔恩（Ann L.Milne）所述：“虽然，传统的家事调解过程在有家庭暴力的情况下，无法提供足够的保护，但完全将家庭暴力摒除在家事调解服务的提供之外，似乎也是一种错误。因此，发展家事调解模式，使其在案主自决的原则下，同时也强调权力、控制和安全的议题，都是未来发展的目标。”[27]

要实现这些目标，就得关注于调解制度和实务模式的设计问题——能不能充分地解决反对者和支持者们关注到的那些问题，去设计一个合理的纠纷解决的程序呢？针对涉及家庭暴力案件的调解服务设计需要：一是建立一个有效的筛选和识别系统；二是改进实务模式以解决安全和当事人自主决策方面的问题；三是确保参与者知情；四是为调解员提供专门的训练。

（一）有效的筛查程序的构建

一套有效的筛查程序能使当事人和调解员能够决定是否适合选择调解服务，将那些不适宜于调解的个案排除[23]；这个筛查程序应当简单实用，并且要能够确保当事人的安全[28]43-69。在启动调解程序之前和整个调解过程当中都应该存在相应的筛查。调解前的筛查用来识别在这段关系中是否存在家暴历史，及其对双方当时安全、有效地参与调解能力的影响。如果没有调解前的预先筛选，任何的法院都不应该要求当事人接受调解程序[23]。同时，考虑存在这样两种情况：一种是，有一些夫妻虽然过去没有家暴史，但是在接受调解的分居期间却发生了暴力事件；而在另外一些个案中，在调解前的预先筛查中，可能家暴的情况没有能被识别，被隐藏了。针对这两种情况，在调解过程的筛查就显得很有必要了，它将决定着（1）是否一个案子适合继续调解，又或者应当结束调解，被交付给其他程序或者机构；（2）或者调解的程序应当进行调整和修订。在一个比较理想的设计中，整个与案件相关的专业人士均应当参与到这个筛查机制中来，包括法官、律师、维权专员、庇护所工作人员和调解员等[28]。筛查的方法包括调解前针对当事人的调查问卷，电话随访，面对面访谈或者会议，以及文件审查等。建议使用的筛查问题，无论是书面还是口头的，都是从一些普通的问题开始，逐渐开始询问具体和特定的行为，最后是询问被访者如果参加调解会有何种顾虑和担心[29]365-376。双方当事人都要接受筛查，筛查时将双方分开单独进行。

（二）特殊的调解模式的设计

通过前期的筛查工作，可以将涉及家暴的案例进行分类，决定其是可以按照一般的情况进行调解，还是不应该提供调解，又或者可以提供调解，但是应当提供一种混合的、为其特殊性而定制的方案进行调解[29]。这种混合的、特殊定制的调解服务可能包括下列这些形式和元素中的一个或者多个的混搭。

1.错开时间的单方会谈。可以让双方在不同的时间，甚至是不同的日期来参加会谈。预先防止双方的身体和目光接触可能会带来的强迫、操控和安全方面的问题。非常重要的是，将各自面谈的时间保密，以确保施暴者无法在进入或者离开调解时能够追踪和面对受害者。

2.穿梭调解。穿梭调解能够在双方当事人无需接触的条件下，促使调解过程的推进。双方当事人分别在不同的房间中，调解员在他们之间穿梭工作。这个策略能够预先阻止任何面对面的胁迫行为或者言论，同时和单方会谈相比，在沟通和决策上也能更加顺畅和高效。

3.高频次的面谈。当调解员需要选择同时面谈双方当事人时，频繁的面谈会议可以使调解员打断当事人想要胁迫、控制对方的尝试，也能够及时地检查确认受害者的舒适度，是否能够处于施暴者面前。

4.电话调解和视频调解。通过电话或者视频的方式进行调解，也是出于避免双方当事人面对面的考虑。相对电话调解来说，视频调解能够弥补其无法获得当事人的面部表情和肢体语言线索的缺憾。

5.加入了其他第三方帮助者的调解。邀请支援第三方加入调解，比如双方当事人的支援者，或者咨询师、律师，在这些案例中，第三方应当被限定为专家或者其他中立者，不建议家人或者双方新伴侣的加入。

此外，还需要一些必要的配套措施。首先，需要确保调解的物理环境和位置的安全性和保密性；等候调解的房间也应当独立分开，以确保受害方在等候调解时，不会受到施暴方的威胁和控制性行为的影响；设定行程时，让施暴方先到达，让受害方先离开，也能预先防止在到达和离开时的相遇；需要有安保人员陪同当事人上车，报警系统、监控等等安保系统也有安装的必要。另外，需要确保双方已经分居，并且受害方有庇护所；需要配套有针对家暴的心理治疗项目和反家暴干预措施；或者并将此措施作为调解的先决条件。

（三）充分的调解知情教育

帮助当事人获得充分调解知情教育，是处理涉家庭暴力的调解设计中非常重要但又容易被忽视的环节。由于许多当事人缺乏对调解程序的了解或者错误理解，使得他们不能完全有效地参与调解。调解前的知情教育可以通过多种形式展开，如制定调解手册[27]，教学视频和互联网的在线学习等。在当事人步入调解程序前，适当的教育能够帮助当事人充分地了解调解程序，使当事人能判断自身情况是否适合调解程序[30]。

（四）特殊的、专业的调解员培训

面对涉家庭暴力的案件时，调解员需要有足够的专业训练。如上文所述，家庭暴力的私密性、特殊性使得调解员很难觉察，也很难确保调解的公正性，因此通过专业训练提高调解员对家暴案件的敏感度与处理技巧十分重要。以美国为例，在各个州对涉及家庭暴力的调解训练有不同程度的要求，如佛罗里达州要求调解员每两年必须接受4小时以上与家暴相关的培训，否则将失去调解员资格[31]63-78；美国冲突解决协会(ACR)的训练标准中规定家事调解的实务工作者必须至少接受2小时以上的家庭暴力方面的培训。离婚调解行业的实务标准表明，调解员不应当在没有进行过适当家暴训练的情况下开展调解工作[27]。

此外，与家庭暴力相关的培训内容应当包括家庭动态关系方面的知识，处理涉及家暴争议的特殊调解工具与技巧，以及针对涉及家庭暴力的调解模式系统设计和如何签订调解协议（包括行使保密和警告的职责）等。

五、对我国涉家庭暴力案件适用调解的思考

与其他国家情形类似，涉家庭暴力案件在我国的离婚案件中也占有一定的比例。一项在黑龙江省H市的调查显示，在H市中级人民法院2002年度受理的439件二审离婚案件中，因家庭暴力而离婚的、因配偶一方与他人通奸而离婚的各占9%，同位于离婚原因的第二位[32]。最高人民法院于2018年发布的“司法大数据离婚纠纷专题报告”显示，在2017年的140余万件离婚案件中，有14.86%的夫妻因家庭暴力向法院申请解除婚姻关系[33]。针对涉家庭暴力的案件，国外的实践经验、讨论与反思也告诉我们，并非所有的涉家庭暴力的案件都不能通过调解程序得到妥善的解决。其前提是，家庭暴力的问题被充分地关注和考虑，通过制度、规范和合适的实务模式，以及受到了充分的相关训练的调解员作为保证，使得当事人的自决、权力、控制和安全的议题都能够得到妥善的处理。

2016年3月1日起实施《中华人民共和国反家暴法》，其中有提及“调解”的是第10条“人民调解组织应当依法调解家庭纠纷，预防和减少家庭暴力的发生”与第11条“用人单位发现本单位人员有家庭暴力情况的，应当给予批评教育，并做好家庭矛盾的调解、化解工作”。也就是说，《中华人民共和国反家庭暴力法》也并没有极端地反对调解，但是如何调解，目前却未有相关的法律规定和实务指南进行规范和指导。我国的离婚调解的形式主要由法院调解和人民调解。近年来，随着对家事纠纷情感性和伦理性等特点认识的深入和关注，全国各地探索出了不少多组织部门协同调解的新模式，法院、妇联、民政、专业社工机构和各种民间社会组织、个人工作室等都被不同程度地联合起来，将法律工作者、社工、心理咨询师等相关专业人士以各种方式参与到离婚调解的团队中。如：调解员的选任资格比较松散，训练缺乏专业性和系统性，调解实务形态非常多样，离婚调解的制度设计和品质都亟待优化，这些都是当下我国的离婚调解存在的一些问题。面对并解决这些问题，则是调解专业化发展过程中必须要经历的。一些国家关于涉家庭暴力案件适用调解的讨论、反思及其有针对性的调解实务模式在某些方面值得我国借鉴与学习。我国目前的离婚调解无论是从制度规则上，还是从实务方法上都有待进一步地规范化和专业化；尤其在涉家庭暴力案件的调解中，亟需将家庭暴力甄别与评估机制纳入调解程序中，完善调解员选任机制、加强与家庭暴力相关的专业训练，建立完善的家庭暴力档案与调解回访机制等，同时也需要结合我国国情进一步在实践和反思中探索出中国特色的涉家庭暴力案件的调解服务模式。