从于欢案谈被害人过错影响刑事责任的理论困境

袁 继 红

一、问题的提出

“于欢案”引发了前所未有的全民大讨论，被害人过错是否影响刑事责任成为本案的焦点。显然，本案中被害人过错在一审中并没有作为酌定情节加以充分考量，更没有将被害人过错认定为不法侵害。“看上去很美”的正当防卫制度陷入“僵尸条款”的境地①陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。，原因即在于，不是正当防卫的限度问题制约着正当防卫制度的适用，而是模糊不清的不法侵害制约了正当防卫制度的适用。于欢案让被害人过错与正当防卫之不法侵害建立了勾连关系，被害人过错成为影响本案刑事责任的关键性因素，被害人过错的定位从影响量刑走向对违法性的阻却。然而，在我国既有刑法体系中，被害人过错阻却违法性却存在诸多理论上的困境。因此，“为扭转我国正当防卫审判实践中长期存在的唯结果论倾向，有必要从侵害人的视角出发，对正当防卫的教义学研究重新加以审视。”②陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。

1984年美国的相关案例与2017年中国于欢案形成了强烈反差。父亲怒杀“凌辱儿子”的嫌犯被法院认定为误杀，判定缓刑五年与社区服务300小时。儿子怒刺“凌辱母亲”的讨债者被一审法院以故意伤害罪判处无期徒刑。美国父亲是在嫌犯被羁押途中枪杀了他，其行为不构成正当防卫，美国法院亦是在舆论之下充分考量人性做出降格处理；中国儿子于欢是在不法侵害正在持续进行的过程中愤然刺向了加害方，其行为构成正当防卫，山东一审法院却没有认定为正当防卫。

在于欢案件的舆论风暴中，民众认为辱母情节在先，于欢作为儿子愤然反抗，符合人性，法院裁判没有考虑法理情，无期徒刑太重。学界直言，辱母情节已构成不法侵害，于欢愤然反击成立正当防卫，即便构成防卫过当，此案对于欢的量刑也明显过重。民众从人常伦理角度出发，认为儿子亲眼目睹母亲受辱，基于人性本能必然反抗，于欢行为情有可原。学界依据正当防卫的理论提出，法院对于欢的认定存在偏差。问题在于，在一般老百姓都看出被害人有过错，这么明显的情节为何法官却视而不见？辱母情节这一违反人伦纲常的“非常情节”却不被法官考虑？辱母情节所具有的不法侵害性质为何不被法官认定？被害人过错就是司法裁判中可有可无的情节吗？何谓被害人有明显过错？什么情况下被害人过错已经成为不法侵害？正是于欢案让我们不得不思考被害人过错与不法侵害之间的关系，不得不考量这个“看上去很美”的正当防卫制度为何在司法裁判中却极少适用？1997年修改刑法时通过的正当防卫制度，却在司法实务中悄无声息。根据中国裁判文书网的统计，从1997年到2017年的二十年间，全国各级法院处理的刑事案件中被认定为正当防卫的案件极少。难道是我们的国民都失去了正当防卫的意愿？还是我们的国民一旦防卫就奔着防卫过当去了？

“邓玉娇案”无疑成为了我国网络舆论监督的标志性案件。2009年5月10日晚8时许，湖北三名镇政府工作人员涉嫌对邓玉娇进行骚扰挑衅，邓玉娇用水果刀刺向两人，造成一人死亡一人伤害的结果。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。面对故意杀人罪的指控，邓玉娇方面不得已求助于社会舆论的力量。事后证明，邓玉娇的选择是正确的，正是在网络舆论压力下当地法院才认定了被害人过错所具有的不法侵害性质，如果不是在网络舆论的推动下，邓玉娇所面对的骚扰挑衅就不会被认定为不法侵害，在地方保护主义的作祟下，三名工作人员的行为甚至可能连被害人过错都不予以认定。于欢案显然与邓玉娇案如出一辙，一开始都是无视被害人过错所具有的不法侵害性质，而后在舆论一片哗然之后，才认定辱母情节成立不法侵害。由此让我们不得不拷问在司法实践中，所谓被害人过错是如何认定的？当被害人过错成为刑事司法中常见问题时，被害人过错对刑事责任的影响也必然成为了一个不能回避的理论与实务问题。

二、限定为酌定情节的被害人过错在理论上的困境

于欢案值得反思的首先是我国的被害人过错理论。被害人过错理论是晚近由犯罪学提出，而后进入刑法学视野的一个新理论。在大陆法系的刑法体系中，被害人过错具有阻却违法性的实质意义。以Roxin为代表的德国学者，在理论上确立了被害人过错对违法性的阻却。被害人过错在我国刑事审判中也是常见事实，然而，我国被害人过错却仅限于对量刑产生影响，被害人过错始终无法与正当防卫之不法侵害相勾连，亦不存在违法阻却的功能。正如前述，在于欢一审案件中被害人过错既没有作为影响量刑的酌定情节凸显，更没有将被害人过错认定为不法侵害，法官的裁量依据立足于法律之内，裁判结果却站在了情理之外。

在传统的犯罪成立模式中并没有被害人及被害人过错的一席之地。无论德日三阶层理论抑或我国犯罪构成四要件理论，均立足于行为人立场讨论成立犯罪的必要条件，被害人始终处于被忽略的地位。被害人学的出现最早源于犯罪学，1941年开始，德国犯罪学家汉斯·冯·亨悌率先提出被害人与犯罪人之间的互动关系。之后，以色列律师本杰明·门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出了“被害人学”这一专门术语，1947年他在罗马尼亚精神病研讨会上做了题为“生理—心理—社会的新领域：被害人学”的著名讲演，首倡使用被害人学。“门德尔松将被害人学定义为以被害人为中心，从生物学、心理学、社会学和法学等多角度研究一切被害现象及其相关问题的综合性学科，而不仅仅限于犯罪所造成的被害现象与犯罪被害人，特别是不能只限于由立法和司法所确定的被害人。他的这种观点被称为广义被害人学理论。”①邹瑜、顾明、高扬瑜、郑杨：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第765页。被害人学的提出无疑打开了刑法学的视阈，以行为人为中心的评价模式被打破，被害人承诺和被害人过错理论相继诞生，成为违法性判断的一个新议题。学界普遍认为，被害人学的诞生，打破了国家与犯罪人的二元刑事法律关系，形成了国家、犯罪人与被害人的三元刑事法律关系。②罗灿：《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用——以侵犯人身权利命案为视角》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。

显然，被害人过错理论的体系定位决定了被害人过错理论的价值。在此之前，首先需要厘定被害人过错的内涵。本文中的被害人过错是指基于被害人意志所实施的具有刑法评价意义的危害行为。对此，Roxin阐述道：“被害人学，这种关于受害者的举止行为对违法行为（die Delinquenz）的影响的犯罪学理论，最近开始影响了刑法信条学。在这里处于核心位置的问题是，受害者对事件的共同责任是如何影响不法的，尤其是，这种共同责任是否能够导致一种行为构成或者违法性的排除”③［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第392页。。可见，被害人理论产生了对违法阻却的评价意义，甚至基于广义的被害人过错理论，被害人承诺抑或危险接受理论也成为阻却违法的新议题。在Roxin创设的客观归责理论中，故意自危时的共同作用和同意他人造成的危险的两种情形，因为被害人的同意而排除行为人的归责。可以注意到，这里的被害人同意所招致的危险排除了行为人的法益侵害性，由于行为缺乏法益侵害性，因而不具备违法性，故而排除行为人的归责。不过，客观归责理论中两种被害人同意情形显然有别于本文所讨论的被害人过错，尽管被害人因为同意也犯下了“过错”，不过无论是同意自危的共同作用抑或同意他人造成的危险中的“过错”都是针对被害人自身所犯的过错，并没有针对行为人或者第三人实施危害行为。本文所指的被害人过错限定为被害人针对加害一方或者第三方实施了起到“迫发”或者“引发”加害行为的危害行为。

我们也不赞成诈骗犯罪中存在刑法意义上的被害人错误，因为诈骗罪的成立并不取决于被害人粗心大意或贪图便宜。同理，不能因被害人身着性感暴露服饰而认定为在强奸犯罪中具有被害人过错，被害人的穿衣风格亦不具有刑法评价意义上的过错。但是如果被害人首先发动加害行为，“对于他人的法律领域，从一开始就不能进行侵犯，但是在这里，这个‘受害者’就与行为人一样，恰恰忽略了这个实际情况，并且有意识地使自己遭受一种危险。”④［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第394页。在此情况下“受害者”行为已经具有了不法侵害的性质，因此不能排除或者限制行为人的防卫权。不可否认，德日在理论上对不法侵害的来源也未作出类别化的区分，不过，“自招危险”即是对被害人过错的一种诠释。当然，从逻辑推演的角度，不法侵害不限于刑事犯罪，在外延上能够包含被害人过错。

同时，关于被害人过错影响量刑亦成为学界研究的一个热点问题。被害人过错影响量刑的正当依据有几种代表性学说。首先，从民事理论引入自我承担风险原则和责任分担理论，正如Cardozo法官所言，自愿招致损害者不构成侵害（volenti non fit injunia）”⑤Ian Atkinson Assumption of risk in United States Refuse Law.Virginia of international law.Vol.49，2009. 274.。1931年Einlisch在《因果关系作为刑法上的构成要件要素 》中引入自我承担风险原则的基本法理。其次，Roxin在被害人同意论中对此亦有比较充分的论述。此外，过错责任乃侵权法中的重要法则，Bergelson积极将其引入刑法学领域，构建比较过错原则，就此行为人的责任应在被害人可谴责的过错范围内予以减轻。Schünerman提出值得保护理论，他认为，“刑罚的加强，被理解为国家的最后手段，在那些被害人不值得保护或者不需要保护的案件中是不适当的。而且，对于其中被害人能够以简单的和合理的方式来保护自己的所有类型的行为必须被排除在可处罚的范围之外。这一原则的基础可以从刑法的目标推导出来：假如刑罚介入只有为了保护值得保护的法益和权利时才被允许，那么只有不合法的行为值得处罚。”①Bernd Schünerman. The system of criminal wrongs：The concept of legal goods and victim-based jurisprudence as a bridge between general and special parts of the criminal codes. Buffalo Criminal Law，Vol.6. 2004.关于Schünerman提出的值得保护理论，Roxin表达了不同的观点。由Manuel Cancio Melia所提出的自我答责理论，被认为与Roxin的故意自危时的共同作用具有内在一致性。可以见之，被害人过错影响量刑具有理论依据。

不过，被害人过错理论在我国的刑法体系中却走向另外一条路径，被害人过错以酌定情节面目出现在我国的刑法理论与司法实务中。前几年，被害人过错曾经是刑法学研究的一个热点，从被害人补偿立法的理论与实践②赵国玲：《被害人补偿立法的理论与实践》，载《法制与社会发展》2002年第3期。、刑法学领域应当加强被害人问题的研究③高铭暄、张杰：《刑法学视野下被害人问题探究》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。，到被害人过错分析对行为人量刑的影响④潘庸鲁：《被害人过错认定问题研究》，载《法学杂志》2011年第9期。等展开研究，但是却始终没有将被害人过错与正当防卫相连接。经过一番沉寂后，陈璇副教授从教义学的视角率先展开了从侵害人的角度重新审视正当防卫的研究，⑤陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。于欢案的出现无疑印证了在侵害人视角下相关正当防卫的意义。

在侵犯人身权利犯罪案件中，被害人过错是一个常见问题，因此1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会会议纪要》提出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”2007年最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》再次提出：“因被害方的过错引起的案件，应慎用死刑立即执行。”由此，被害人过错对量刑的影响获得了准司法解释的支持。在宽严相济的刑事司法政策主导下，被害人过错亦成为故意杀人犯罪案件慎用死刑的一个重要考量因素。然而，司法现实表征，被害人过错极少被认定，邓玉娇案件如此，于欢案件亦如此，更不必遑论被害人过错对违法性的阻却。在被害人过错缺乏解释学的有力支撑下，在缺乏系列指导性案例的指引下，被害人过错即便作为影响量刑的因素，也是一个可有可无的酌定情节。

三、边界限缩的不法侵害在理论与实务上的困境

在于欢案中值得反思的还有我国的正当防卫理论。1997年新刑法典通过的过程中出现了激动人心的一幕，当宣读到《刑法》第20条正当防卫制度之时，据说全体人大代表一致鼓掌通过了新增设的特别防卫权，这一瞬间具有划时代的历史蕴意。然而，整整二十年过去了，在司法中被认定为正当防卫的案件可以说凤毛麟角。一些学者提出，为什么立法上已然穷尽的完美法律，却在司法实践中得不到有效适用？这里固然有应然到实然的司法运作问题，但是我国的正当防卫制度显然并非完美无缺，于欢案就暴露出不法侵害难以认定的问题。不法侵害作为正当防卫的起因条件，在我国立法上看似明确，实则语焉不详，不法侵害不论在内涵和外延上都不够清晰。同时，我国现有正当防卫理论中，也没有构建被害人过错向不法侵害转换的路径，故而正当防卫认定难成为司法务实中不能回避的现实问题。

不法侵害的法律依据来自我国现行刑法。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”上述条文中，“不法侵害”一共出现了四次，其中在正当防卫的界定上出现三次，在特别防卫权上出现一次。显而易见，不法侵害是行使正当防卫权利的启动条件，成为了正当防卫是否成立的决定性因素。

然而，作为核心要义的不法侵害却始终未获得足够关注。关于不法侵害的认定没有相应的司法解释，对不法侵害的内涵与外延也没有进行系统化的研究，不法侵害始终处于模糊不清的状态，导致不法侵害内涵模糊，进而外延被限缩。从实质而言，不法侵害与防卫限度显然是正当防卫制度的两大核心要素，然而因为特别防卫权的设置让关注的焦点始终集中于防卫限度。可以说，特别防卫权的出台正是针对司法实务中认定正当防卫难的问题而设置的，特别防卫权一经出台即成热点问题。理论界认为特别防卫权的设置具有突破性意义，所涉及的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等行为聚焦了司法实务中可能发生的不法侵害类型，大胆赋予防卫人更多的权限就可以迎刃而解正当防卫在司法实务中的限度问题，因此学界明确指出特别防卫权并非无限防卫权，国家赋予公民的正当防卫权利必须要有限度。与之相呼应的实务部门，也坚持防卫限度的基本立场，从争议较大的2008年辽宁本溪张剑案到2010年福建张福林案中都作出了防卫过当的认定。2017年于欢案在学界引起争论亦多是围绕防卫限度展开。①赵秉志：《于欢案防卫过当法理问题简析》，载《人民法院报》2017年6月24日，第002版。不难发现，立足于国家本位立场，防止公民对防卫权利的滥用，依然是不可撼动的基本准则。根据《刑法》第20条的规定，不法侵害，是指实施了侵犯国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的犯罪行为或者其他严重违法行为。“目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。”②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第132页。显然，不法侵害不限于犯罪行为，还包括违法行为，不法侵害不限于具有刑法评价意义上的违法行为，也包括民法甚至行政法的违法行为，然而，这样的解释却止步不前了：哪些违法行为可以成立不法侵害？哪些严重的违法行为可以成立不法侵害？哪些被害人过错可能转换为不法侵害？对于上述问题法官从解释学上都没有得到有力的回应，在审理案件中法官从严掌握不法侵害的范围就成为自然而然的结果，于欢案一审判决结果即是法官从严掌握不法侵害下所暴露出来的问题。

也许从比较法的视野，可以进一步厘定不法侵害的内涵。德日学者对于不法侵害的理解显得更为深入。首先，不法侵害从“不法”与“侵害”两个维度展开分析。山口厚教授认为，所谓侵害，是指对于他人的权利（法益）带来侵害的危险；所谓不法，意味着违法，就侵害而言，不要求有责。可以理解为，要称为“不法”，没有必要是该当构成要件且能够肯定违法性的，只要是对于一般的值得保护的利益的侵害就可以了。由于“不法”这样的质，就要求通过公的手段加以解决，这是由于基于国家实力的独占这一原则，而正当防卫仅是这一原则的例外而已。③参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第115-118页。西田典之教授则解释为，所谓“不正的”侵害，是指针对法益的违法的攻击。这里的违法也包括私法、行政法意义上的违法；相反，不得针对刑法上的正当防卫实施正当防卫。④［日］西田典之：《刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第120页。Roxin赞同Welzel的观点，认为应当区分违法性与不法的概念：“违法性表示了符合行为构成的性质，也就是其对刑法禁止和要求的违反，人们在不法中，把符合行为构成和违法性的行为理解为这个行为本身，也就是要把违法性评价的对象连同其价值称谓一起加以理解。”⑤［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第389页。由此，德日学界认定，不法侵害并不需要具备构成要件该当性与违法性，只要是对一般值得保护的法益造成实害或者危险即成立不法侵害。被害人过错可以转换为不法侵害，实现阻却违法的实质作用。可以注意到，即便德日没有对不法侵害外延进行类型化的甄别，但由于不法侵害内涵的包容性，打通了被害人过错与违法性阻却之间的通道，因此这样的创设与解读在司法适用上亦不会产生过多的问题。反之，由于缺乏被害人过错阻却违法性的理论前提，我国对不法侵害在解释论上的借鉴还是不足以改变目前的现状。我国的刑法体系中，被害人过错与违法性阻却之间的通道并未打通，即使我国刑法对不法侵害划定了更为宽泛的范围，涵盖从本人与他人的人身权利到财产权利，从个人权益到国家和公共利益，但后果却是反而造成我国不法侵害的外延被限缩的实际结果。

然而，我国的刑法理论对域外学理的借鉴却过多关注在其他细节问题上。从对物是否存在防卫、对有主动物与无主动物的攻击是否存在正当防卫到对无责任能力的小孩或者精神病人的加害行为是否可以实施正当防卫等不一而足。不法侵害即是对一般值得保护的法益造成实害或者危险，不需要具备违法性与有责性，因此认为，对无主动物与有主动物的攻击均可以实施正当防卫；同样的道理，对无责任能力的小孩和精神病人的加害行为也可以实施正当防卫，不过需要增设限制条件。此外，在讨论不法侵害的急迫性方面，赞成德日理论，认为急迫性意味着可以用其他救济方式解决双方利益冲突的，应当选择其他方式，刑法乃是最后的一种救济方式；相反，关于不法侵害持续之时，能否仍然否定“急迫性”，还存在一定的争议。于欢案件也围绕不法侵害的急迫性展开讨论，一审法院最初认为于欢和其母遭遇的不法侵害在持续中，但是不具备急迫性。但事实上于欢及其家人首先采取其他救济方式，然而其他救济方式并没能消除持续并急迫的不法侵害，在此情况下，于欢才采取了反击，于欢行为满足正当防卫的起因条件。

不可否认，对域外理论的借鉴有力推动了我国不法侵害理论的拓展，让不法侵害摆脱了违法性与有责性的束缚，让不法侵害成为一种客观的违法。然而，如果没有打通不法侵害与被害人过错之间的通道，没有打开被害人过错阻却违法性的大门，这样的借鉴还是有限的，对于正当防卫理论的发展亦是不足的。在不法侵害理论发展的过程中，很少触及那些被称为具有紧迫性的严重违法行为的外延到底指向什么，被害人过错与不法侵害之间仍然呈现为一种疏离的关系，司法实务中正当防卫认定难的问题依然存在，这显然不是解释论就能解决的问题。

四、“入罪型”犯罪模式在违法性阻却上的困境

在于欢案中还值得反思的是我国的犯罪构成理论。法官对于欢案件既没有在定性上认定被害人过错，也没有在量刑上考虑被害人过错，可以说，这既与我国现有被害人过错理论在刑法中的体系地位相关，也与我国的正当防卫制度有关，更与我国的犯罪构成模式相关。在我国居于通说地位的四要件定罪模式中，犯罪客体要件并没能发挥出违法性的判断功能，正当防卫被排除在认定犯罪过程中。既然耦合式犯罪中不需要考虑排除违法的因素，法官的既定思维中就没有违法性阻却事由的概念，对于被害人过错的认定也就自然而然表现出拘谨的态度。

德日三阶层理论无疑对我国传统的四要件学说形成了巨大的冲击。应当说，四要件理论脱胎于三阶层理论，与三阶层具有内在的一致性，而与美国犯罪成立的双层模式之间具有比较大的差异。由于逻辑思维上的不同，二者在争辩之初，呈现出较大的反差，不过随着时代的发展，两种学说亦不断地融合。四要件理论始终坚持主客观相统一立场，三阶层理论亦越来越走向主客观相统一的方向，构成要件符合性强调主客观相统一，违法性及有责任性亦主张主客观相统一。如果需要在四要件与三阶层之间寻找通约关系，可以简单认为“犯罪客观要件”“犯罪主观要件”与“构成要件的符合性”具有通约性，“犯罪客体要件”“违法性”具有通约性，“犯罪主体要件”“有责性”具有通约性。在比照三阶层理论之后，至少可以发现违法性在三阶层理论中发挥着不可或缺的作用，犯罪所具有的法益侵害实质在违法性判断中得以认定。由此，违法性阻却成为判断违法性的关键环节，在具备构成要件符合性的前提下，需要对不具备违法性的例外情况加以排除。正当防卫与紧急避险乃是法定的违法性阻却事由之一，正当防卫与违法性的关系判定蕴含着罪刑法定原则的要求，并具有人权保障的功能。正如陈子平先生所言：“由于该当构成要件行为得推定具有违法性，因此于违法性阶段仅须消极地检讨违法性阻却事由为已足”，此即“原则型-例外型”之处理方式。由于此处理方式显示诉讼上犯罪认定之思考步骤，因此，既是作为稳定分析具有实质违法行为之犯罪的手段，亦为罪刑法定主义原则之要求。①陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第170页。在讨论违法性本质问题上，林钰雄教授提出，究竟在于法益侵害的结果抑或义务违法的行为？②林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第171页。在涉及正当防卫的本质上，川端博认为：“亦有必要在于违法本质之关联性上，思考正当防卫之问题；换言之，应从行为无价值论与结果无价值论之观点，重新来理解正当防卫之本质。”③［日］川端博：《刑法总论》，余振华译，元照出版社2008年版，第106页。

对比我国四要件理论，犯罪客体要件在形式上居于统领性地位，在实质上表现为一种可有可无的虚置状态。排除犯罪事由的正当防卫被设置在犯罪构成要件之外，犯罪客体并没有发挥出对严重社会危害性与刑事违法性的判定功能。同时，因为缺乏违法性判定的这一过程，直接造成了我国四要件理论的平面整合式的印象④周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》，载《中国社会科学》2008年第4期。。由此，正当行为与犯罪构成的疏离关系不言而喻，其结果亦造就我国“入罪型”的犯罪成立模式⑤陈兴良：《犯罪论体系的去苏俄化》，载《政法论坛》2012年第3期。。这种“入罪型”犯罪模式面对被害人承诺理论与危险接受理论时陷入不能有效解释的尴尬境地。按照Roxin的观点，被害人承诺与危险接受理论既是一种广义上的被害人过错，亦是狭义上的被害人同意，基于被害人承诺抑或被害人对危险的接受，可以免除行为人的归责，从而实现违法性阻却。然而，四要件犯罪构成模式中却缺少违法性阻却环节。换言之，如果在已经构成犯罪之后再来讨论被害人承诺或者危险接受问题，必然会出现自相矛盾的问题。在“入罪型”犯罪认定模式下，必然出现正当防卫难以认定的结果。可见，司法审判中“结果导向”的倾向即与“入罪型”犯罪认定模式不无关系。在犯罪客体虚置、缺乏违法性判断的情形下，出罪的判断过程必然缺位。法官按照犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件加以认定，自然得出构成犯罪的结论。在入罪型思维模式下，法官自然缺少违法性阻却的思维，面对被害人过错要么在量刑阶段酌情考虑，要么忽略被害人过错。

为此，我们进行了近五年（2013—2017年）全国涉及被害人过错案件的梳理统计。统计数据显示，近五年中共有1133件案件涉及被害人过错，其中952件是在二审中予以认定的，占被害人过错案件的84.02%；认定被害人具有刑法意义上的过错为212件，占被害人过错案的18.71%；被害人不存在刑法意义上的过错案件为921件，占被害人过错案件的81.29%；作为罪轻情节予以采纳共212件，占被害人过错案件的18.71%，这与被害人过错具有刑法意义上的过错保持一致。统计数据也显示，被害人过错作为无罪案件处理为零，占被害人过错案件的0%。通过对上述裁判文书数据的分析可以看出：第一，案件中出现被害人过错超过84%的案件都发生在二审，一审法官对本案所涉及的被害人过错采取谨慎甚至忽略的态度，审判的宗旨在于入罪而不在于出罪。第二，被认定为刑法意义上的过错占18.71%，尤其在故意伤害罪和故意杀人罪等人身犯罪案件中出现比率比较高，这与1999年最高人民法院发布《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会会议纪要》保持了一致。第三，被害人过错作为罪轻情节予以采纳占18.71%，但是因为被害人过错作为无罪处理的案件却为零。裁判文书统计数据说明，被害人过错的确影响了量刑，但是却基本上没有影响到定罪。这与我国目前被害人过错的量刑阶段的现状相吻合，既印证了我国被害人过错不能阻却违法的现实，也印证了我国“入罪型”犯罪构成模式缺少违法性判断的现实。回溯到于欢案，一审判决可以说基本上没有认定被害人过错，而是判定于欢构成故意伤害罪，判处无期徒刑。在全国舆论一片哗然之后，于欢案二审才将辱母情节认定为不法侵害。而后，于欢案定性出现大反转，二审法院认定于欢的行为具有防卫性质，由于其防卫手段明显超过必要限度并造成一人死亡的重大损害，因而认定于欢行为构成防卫过当，于欢的刑期从无期徒刑减为五年有期徒刑。尽管我们未能等来于欢免于刑事处罚的判决，但是于欢案的改判也让我们有了一丝欣慰。在被害人过错不具有违法阻却功能的前提下，在不法侵害没有与被害人过错打通关节的前提下，在“入罪型”犯罪构成模式缺少违法性判断的前提下，我们不能将板子武断打在审理于欢案件的法官身上，我们更应当反思于欢案中被害人过错阻却违法性的理论困境。如若要改变上述困境，则需要从理论上进行突破，在现有四要件犯罪构成模式中，提升犯罪客体要件的作用，犯罪客体要件应当被赋予违法性判断的功能，犯罪客体要件应当发挥出实质性的统领作用。从而将正当防卫纳入犯罪构成的体系性框架之中，并进一步厘定不法侵害的内涵与外延，打开“迫发型”或“诱发型”被害人过错转换为不法侵害的通道，构建被害人过错阻却违法性的理论，突破被害人过错仅仅作为酌定情节的现实困境，最终遏制诸如于欢案件引发的司法公信力危机。