从罗马法上的“丧廉耻”制度审视政府采购失信惩戒制度

黄 怡 然

一、引言

近年来，为了深入推进社会信用体系建设，建立完善守信联合激励、失信联合惩戒机制，财政部独立或联合其他部门发布了一系列规范性文件，规定了政府采购失信惩戒的具体办法。如《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）提出，要对参与政府采购活动的供应商、采购代理机构及评审专家进行失信约束，依法限制失信主体参与政府采购活动。失信惩戒机制的建立旨在降低市场运行成本、改善政府采购环境、提高经济活动效率，其出发点无疑是值得肯定的。然而，根据“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则及其在政府采购法中的具体体现——公平竞争原则，政府采购应向所有有参加意向的供应商敞开大门，不得无故排斥，应给予其均等的机会和待遇；同时在选取采购代理机构、评审专家时也应一视同仁，不得厚此薄彼。在政府采购活动中设置对失信主体的限制措施，就其造成的法律后果而言，似乎有悖于宪法和政府采购法所规定的平等、公平原则。那么，政府采购失信惩戒机制存在的理论依据何在？建立这一制度是否有其可行性和必要性？带着这些疑问，本文将从大陆法系法律制度、法学理论的源起——罗马法中寻找答案，考察罗马法上的“丧廉耻”制度在现代法治社会语境下对规范政府采购活动的借鉴价值。

二、罗马法上的“丧廉耻”制度概览

作为人类史上屈指可数的庞大帝国，罗马为了维持在广袤地域上对复杂社会公众的统治，在人格和身份问题上进行了详尽的法律规定。在对“丧廉耻”制度进行剖析之前，首先要理解“令名”这一罗马法上与人格紧密关联的概念，这是“丧廉耻”制度产生的先决因素。令名有时也被译作名誉，指外界对个人的尊重程度，这种尊重源自其应得的赏罚。作为社会评价机制，令名通过个人在道德上积极的一面对外展示，社会根据个人道德水平赋予其适当的地位。①See A. H. J. Greenidge，Infamia-Its Place in Roman Public and Private Law，Clarendon Press，1894，pp. 1-2.罗马社会重视令名，将令名与个人行为能力绑定，故立法者将这种社会评价体系以法律形式巩固，用以维持社会秩序。法律意义上的令名指向个人人格的完整性，令名的好坏影响其参与各种社会活动的资格，以及是否享有全部的公权和私权。②参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆第1994年版，第125页。

受奴隶社会经济基础的历史性局限，罗马法无法如现代法律那样遵循“人人平等”原则，但对于具有同等身份和人格的公众而言，其令名在初始状态下是相同的，法律对令名的干涉主要以减损为主。令名减损有不能作证、“丧廉耻”、污名三种形式。不能作证指丧失作证人或请他人为自己作证人的资格。由于罗马法规定个人从事要式买卖、现金借贷、婚姻、立遗嘱等行为须有证人参加，所以受到不能作证制裁的个人将丧失大量的民事行为能力，③参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆第1994年版，第125-126页。其效果集中于私法领域；“丧廉耻”和污名的制裁虽然更偏重于公法后果，但其中污名并非法定的令名减损情形，污名者所遭受的是来自公众观念及自由意志的谴责，④See Albert Kocourek and John H. Wigmore，Evolution of Law：Select Readings on the Origin and Development of Legal Institutions （Volume III) ，Little，Brown and Company，1918，pp. 430-431.具有舆论监督的属性，故被称为事实上的“丧廉耻”。那么，名实相副的去廉耻制度又是怎样一种情形呢？

“丧廉耻”有间接和直接两种，间接“丧廉耻”伴随着执法者判决产生，直接“丧廉耻”则是从事特定法律行为的自然后果。具体言之，但凡触犯了公法或私法，法院便要在判罪或宣布行为人败诉的同时宣告其“丧廉耻”，是为间接；但凡做了某种法律明确的、不符合公序良俗的行为，或从事下贱职业，罗马执政官或监察官便可根据事实在选举时将该人从名单中剔除，或在登记户口时作出“丧廉耻”的记载，是为直接。⑤参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆第1994年版，第126页。由此可见，“丧廉耻”隐含着个人社会责任的意味，是伴随个人错误的行为或生活方式而来的谴责。这种谴责由主管当局进行宣告，因此具有公法效力，可以被视为一种带有附加刑意义的刑罚措施，或一种行政处罚手段。“丧廉耻”制裁的效果包括丧失（被）选举权、丧失服兵役的权利、诉讼权受到限制等。⑥参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆第1994年版，第126-127页。结合罗马法关于市民法和万民法的规定来看，“丧廉耻”者被剥夺了市民权中的公权部分，从而将成为类似于“化外民”的存在。

就“丧廉耻”的执行方法来看，国家强制力是宣告制裁效力的唯一来源。众所周知，在长期存在的小型社交圈中，成员相互而言具有独一无二性，借助“明确记号”或“身份挂钩”的概念，以及生平细节的组合，成员方可完成彼此间身份的识别。⑦参见［美］欧文·戈夫曼：《污名——受损身份管理札记》，苏国勋译，商务印书馆第2009年版，第77-78页。这样的小型群体即通俗而言的“熟人社会”，但凡不道德者在这样的社会形态中一经被揭发，其他成员即可将其区别开来，无须某种强制力的介入。但对于罗马这样一个商品经济发达、人员流动频繁的复杂社会，如仅靠个人自我判断来识别其他社会成员的品性，不道德者将很容易隐瞒其瑕疵属性，反复实施损人利己的行为。此时，必然需要以国家强制力为后盾的法律来区分不道德者与守序者，而这正是通过为不道德者打上耻辱的烙印来实现的。罗马法以官方记录或宣告的方式为“丧廉耻”者作出记号，并形成档案加以管理，一套原始的社会信用体系就此建立，“丧廉耻”者可受到社会与法律的双重谴责和监督。

就“丧廉耻”的执行后果来看，罗马法限制从事过瑕疵行为之个人的公权，主观上旨在维护只有具备良好品格的人才能行使政治权利，参与公共事务并管理国家和社会。从人性的角度来看，个体可能会在利己主义的驱动下突破道德和法律的桎梏，以损害他人或公共利益来实现自我利益的最大化。既然有这方面前科的“丧廉耻”者在一般事务中尚且无法保持理性，一旦给予其参与公共管理甚或执掌公器的机会，很难保证权力寻租不会发生。通过剥夺“丧廉耻”者之公权，可以达到三个目的：第一，排除其进一步蚕食社会公共利益的可能，并通过惩戒达到教育的效果；第二，遏制其他潜在利己主义者从事错误行为的倾向，形成威慑效应；第三，增强政府公信力，引导良好社会风尚的形成。正因为如此，罗马法的令名概念和“丧廉耻”制度对于现代社会治理，尤其是在政府采购领域如何建立诚实信用的环境具有重要的指导意义和借鉴价值。

三、“丧廉耻”制度与现代法制的兼容性

从制度产生到现在，“丧廉耻”已经历了两千多年的浮沉。那么，这项古老的制度究竟是否契合现代法制的精神呢？答案是肯定的，因为“丧廉耻”设立的初衷在于为道德的最低点划出边界（义务的道德），而期待引领人类走向其所能达致的最高道德境界（愿望的道德），这一宗旨显然突破了历史的局限，同样符合现代法制的旨向。根据富勒关于两种道德的观点，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”；义务的道德则“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。①［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第7-8页。一方面，“丧廉耻”和愿望的道德相互影响。首先，促使社会成员在共有价值规范的框架内行事，进而实现愿望的道德是“丧廉耻”制度建立的动因；其次，“丧廉耻”制度推动社会成员将随机、盲目的行为规范化，响应了愿望的道德的内在号召。从罗马到现代，如果不考虑阶级变迁、物质发展因素，关于人类生存理想状态的图景大体上是类似的，人类所能开辟的通往该种理想状态的道路也是殊途同归。换言之，“丧廉耻”在立法宗旨上和包括政府采购失信惩戒机制在内的现代法律具有一致性。另一方面，作为一项法律，“丧廉耻”更亲近于义务的道德。不管是国家、社会还是其他个体，都不能“强迫一个人去过理性的生活”，只能“将较为严重和明显的投机和非理性表现”排除出一个人的生活，从而为理性生活提供逻辑学上的必要不充分条件。②参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第12页。义务的道德恰恰能为人类圈出行为禁区。但是，道德始终具有主观性、不确定性和自发性，弥补这些缺陷的，则是以国家强制力为后盾的法律。通说认为，“法律确认的道德规范在其效力范围内得到普遍的遵守和执行，这样道德规范就被纳入法律规范要求的轨道之上，从而使道德得以强力实施并获得了制度性保证”。③岳树梅：《法律对道德建设的促进作用研究》，载《探索》2015年第1期。“丧廉耻”通过明确个体行为中的可为模式、勿为模式，树立了如何不受谴责地在罗马社会立足的行为范式。这种行为范式以愿望的道德为参照而确立，因此，尽管“丧廉耻”为自由套上了枷锁，却能够被普遍地理解和接纳。从这一视角来看，“丧廉耻”的本质是将道德法律化，是在复杂社会环境下个体互动过程中基于反复实践所达成的社会契约，在生成动因和实现手段两方面同包括政府采购失信惩戒机制在内的现代法律具有一致性。

一个需要讨论的问题是，鉴于“丧廉耻”是在平等社会关系中创设不平等地位，那么其是否有悖于现代法制的平等原则？从社会契约论的观点来看，为摆脱依靠自力救济维护自然权利的不稳定性之缺陷，个体转让了部分自然权利给社会，组成国家以寻求有序的治理状态。①参见高鸿钧：《现代西方法治的形成》，载高鸿钧等编：《法理学阅读文献》，清华大学出版社2010年版，第264页。国家将注意力集中于未能遵守社会契约的个体，对其表示谴责或施加惩戒，而不会惊扰守序的大多数。②参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第37页。在这样的体系中，法律对守序者的自然权利予以统一的保护，对不守序者违背社会契约的行为予以公正的制裁，摒弃歧视和差别待遇，这才是平等原则的真正内涵。正如前文所讨论的那样，“丧廉耻”是一种刑事或行政处罚手段，若仅以其表征推导出“丧廉耻”不符合平等原则的结论，那么现代刑法、行政法等诸多法律都将失去存在的正当性。平等原则在“丧廉耻”中的运用主要体现在平等地保护守序者的法益、平等地认定违法、平等地裁判和执行惩罚，这在司法原则上与现代法律具有一致性。同理，政府采购失信惩戒机制运行得当，不仅不违背公平竞争原则，甚至对营造公平竞争的环境能起到推动作用。

众所周知，罗马法对后世影响深远，其核心内涵和外在形式被各国法律所继承接纳，包括“丧廉耻”在内。我国现行法律体系中与间接“丧廉耻”类似的是刑法明确的附加刑——剥夺政治权利。这一刑罚适用于政治犯、被判死刑的犯罪分子及其他造成严重后果的犯罪分子，被剥夺的权利包括：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。而与直接“丧廉耻”类似的条款则可见于《公务员法》《法官法》《人民警察法》等，为保证相关公职者队伍的纯洁性，曾因犯罪受过刑事处罚、被开除过公职的人员依法不能担任公务员、法官和警察。同时在一些与公共治理、公司治理有关联的职业方面，法律也引入了特殊主体从业资格丧失机制，例如《公司法》《教师法》《律师法》禁止有特定犯罪记录的人员从事这些职业或担任某些职务。由此可见，“丧廉耻”不仅符合现代法制的需求，甚至早已被移植到不同法律的条文里，推动法治社会的构建进程。综上所述，将“丧廉耻”引入政府采购活动完全具有可行性。

四、政府采购失信惩戒与“丧廉耻”制度的内在关联

从语法结构来看，“政府采购失信惩戒”是由“政府采购”和“失信惩戒”这两个概念叠加而成的名词组合，因此有必要分别探讨“丧廉耻”和这两个概念之间的关系。

首先是“丧廉耻”和“政府采购”的关系。按照《政府采购法》的定义，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法规定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从上述界定可以看出，一方面，政府采购的主体具有公共性，其实施采购行为的目的是维持自身日常业务的开展、满足向社会提供公共服务的需要；另一方面，政府采购的资金来源具有公共性，主要是来自纳税人缴纳的税收和提供公共服务收取的费用，体现出“取之于民，用之于民”的特点。除最直接财政意义外，政府采购还担负着实现国家宏观调控、活跃市场经济氛围、推进反腐倡廉工作、保护民族产业发展的复杂职能，影响重大。因此，政府采购领域不能完全套用意思自治的原则，需要受到一系列公法规则的约束，从而“将权力关进制度的笼子里”。

参考德国学者伊普森的“二阶段理论”，政府采购可分为两个阶段：执行政府采购程序阶段和签订政府采购合同阶段。其中，前一阶段为公法性质，后一阶段为私法性质。③参见陈又新：《政府采购行为的法律性质——基于对“两阶段理论”的借鉴》，载《行政法学研究》2015年第3期。在我国政府采购法律体系中，从采购方式的确定、采购人员的组成、采购文件的编制和发布、响应文件的接收、评审、成交供应商的确定、成交通知书的发布到质疑与投诉的处理，无不受到行政法的约束，昭示着政府采购程序的行政本质。而在签订和履行政府采购合同时，政府与供应商是平等的交易主体，适用《合同法》的规定，具有民事特征。表面上，失信惩戒机制对政府采购活动的介入集中在采购程序阶段，以阻断失信主体参与一项行政活动，但实质上，该机制剥夺了失信供应商以产品或服务参与公共事务、失信采购代理机构和评审专家主导或影响政府采购结果的机会。政府采购订单通常金额较大，参与政府采购除经济收益之外，对供应商和采购代理机构而言还意味着商誉上的提升，①参见姜波：《政府采购不良供应商停权基础问题研究》，载《河北学刊》2016年第1期。对评审专家而言意味着专业素养、个人信誉受到认可。限制其中的失信主体参与政府采购，客观上为其增加失信成本，既是对失信行为的惩戒，更能为改善政府采购环境提供正面引导，在效果上与“丧廉耻”异曲同工。

其次是“失信惩戒”与“丧廉耻”的关联。众所周知，政府采购应当遵循公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。为提高资金使用效益，在市场经济条件下政府采购必然需要引入竞争机制，最大限度地利用供应商间的竞争促使其通过提高产品质量、降低产品价格来争取订单；②参见马海涛、姜爱华：《政府采购管理》，北京大学出版社2016年版，第46页。而为了创造良好的竞争环境，所有供应商都应得到均等的机会和待遇。公平竞争局面的达成，需要供应商、采购代理机构、评审专家的共同努力。一方面，供应商应恪守诚实信用原则，杜绝虚假响应、欺诈和串通等不良行为；另一方面，采购代理机构和评审专家应秉持客观公正立场，不滥用权力偏袒或歧视任何供应商。作为政府采购的行为底线，采购活动的当事各方应严格遵循公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则，这在某种程度上也是一种义务的道德。如果底线被突破，就可能导致政府采购信用的塌方式破产。然而事后惩罚具有迟滞性，失信成本在失信行为发生后随即支付，因此将供应商、采购代理机构、评审专家中的潜在失信者提前剔除，是基于提高资源配置效益考虑的必然手段，是顺利完成采购任务的重要保障。

从发生契机来看，失信行为是个体基于失信成本和失信收益的计算结果。当失信成本小于失信收益时，个体为实现自我利益最大化会尝试一切可行的方法，进而从事失信行为；当失信成本大于失信收益时，为避免制裁和损失，个体对其可能做出的失信行为进行自觉消解。③参见胡朝阳：《社会失信行为的法律规制——基于外部性内在化的法经济学分析》，载《法商研究》2012年第6期。在反复实施失信行为的情形中，失信者利用了受害人信息不对称性的劣势，因此，失信惩戒机制的设计必然要从如下两大角度考虑。首先是提高失信成本，这正是限制失信主体参与政府采购的目标和作用之一，上文已然提及。其次是提升信息的收集与传播水平，将失信行为由“一对一”转变为“一对多”的格局，将短期内静态的信息不对称转变为长期的动态的信息对称，使有失信记录的个体在一定时间内受到来自全社会的联合惩戒，④参见程民选、李晓红：《社会信用协同治理：制度、技术与文化》，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。做到“一处失信，处处受限”，这需要通过为失信主体打上便于识别的烙印来实现。完全的诚信是一种愿望的道德，基于这一认识，法律应界定出显见的不符合公序良俗的失信行为。当这些行为发生，失信主体在社会信用体系的框架内被广而告之，并接受社会与法律的双重谴责和监督。因此从方法来看，失信惩戒正是“丧廉耻”的现代翻版，也是现代社会必须存在的管理手段。

五、政府采购失信惩戒制度的完善

我国宏观社会信用体系建设在当下仍处于初级阶段，作为其中一环的政府采购失信惩戒尚有许多内容亟待改进。以“丧廉耻”为鉴，可对如何进一步完善这一制度提供些许启迪。为使失信惩戒制度名正言顺，首先必须明确商誉权的人格权地位。与罗马法上的令名相类似，商誉是一种社会评定机制，表现为“市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益”。⑤许中缘：《论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角》，载《现代法学》2013年第4期。市场主体长期积极经营和保护商誉，可以使其转换为自身在市场竞争中的优势地位。作为一项权利，商誉权具有固有性、专属性、防御性的特征，这与令名和现代的人格权概念具有共通之处。我国目前立法体系中尚无商誉权概念，仅在《反不正当竞争法》中对损害商业信誉、商品声誉做了禁止性规定，但并未明确其归属。若在民法体系中将商誉权作为人格权进行立法，不仅有助于为权利人在商誉受损时提供救济，还可以通过法律对违反公序良俗的市场主体实施名为“商誉减损”的干涉，在保全其主体资格的前提下使其权利能力受到限制。这将构成对失信供应商、采购代理机构施行惩戒的大前提。

当然，因“丧廉耻”受制于罗马社会经济和法学理论发展水平，政府采购失信惩戒还须发现并克服其不足之处。在制裁对象方面，由于罗马法未形成完备的法人理论，“丧廉耻”主要应对的是自然人；而政府采购失信惩戒则主要规制包括供应商、采购代理机构在内的公司法人。根据《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2015〕3062号），禁止作为供应商参加政府采购的失信主体包括上市公司控股股东、实际控制人及各机构相关责任人员。这一条款意味着“揭开公司面纱”制度可以被引入政府采购失信惩戒中。“揭开公司面纱”是指对公司独立人格的否认，使股东对公司债务承担无限责任。同理，在政府采购中也可将上述针对上市公司的规定更广泛地应用，使股东对供应商、采购代理机构的失信行为负责。具体言之，失信供应商、采购代理机构的控股股东、实际控制人所拥有的其他公司，以及与失信主体有密切关联的公司也应被纳入惩戒范畴，避免失信主体“借尸还魂”参与政府采购；同时还应剥夺相关人员担当评审专家的资格。

在实际操作中，落实政府采购失信惩戒离不开信用监管，而信用监管包括查询及使用信用记录两方面的内容。罗马社会成员只需关注法官、执政官或检察官的宣告就可以获取“丧廉耻”者的信息，因为使“丧廉耻”生效的权力相对集中于有限的主体。然而在信息爆炸时代，不同种类的信用信息被不同政府部门所掌握，如不依靠各方联动的大数据系统则无以构建起完整的信用基础设施网络，信用记录的查询也就无以实现。目前被政府采购法律体系采纳的失信行为包括拒不履行法院判决、税收违法、缴纳社保资金违法、违反安全生产规定、违反环境保护规定、政府采购违法等，涉及司法、税务、人社、安监、环保、财政等多个部门；而对其他诸如犯罪、违反行业规定等行为的管制尚较为松懈。为统一信用记录查询渠道，需要全面落实行政处罚、法院裁判信息的网上公开，打造一站式搜索引擎，促进信用信息的流通；此外，还需要进一步丰富信用信息来源，将法律尚未明确的、政府采购实务所需的信用信息一并纳入管理，方便政府采购当事人。必要时，可以探讨引入第三方征信服务机构提供信用评价信息共享的可行性，提高信用管理的市场化、专业化水平。

最后，同“丧廉耻”相比，政府采购失信惩戒还须进一步明确失信主体的救济机制。在罗马法中，间接“丧廉耻”具有终身性，只在极少数情况下可通过皇帝特许或法院判据恢复名誉；直接“丧廉耻”虽然在执政官或监察官任期届满后失效，但期间当事人不得申诉。①参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆第1994年版，第126-127页。此类规定显然不契合于现代法治的要求。根据规定，适用失信惩戒的政府采购项目应在采购文件中明确信用信息查询渠道、使用规则等内容，因此有异议的失信供应商可根据《政府采购法》第52-58条的规定，对采购文件提起质疑、投诉或行政诉讼。同时，因政府采购失信惩戒具有行政处罚属性，须适用行政处罚法中的比例原则，即处罚必须与失信行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。与“丧廉耻”一样，当前体系下失信惩戒采用了“一刀切”的做法，一律剥夺失信主体参与政府采购的资格，未免失之僵化。今后可考虑充实惩戒的手段，例如允许失信情节较轻的供应商参与政府采购，但在评审时综合考察其信用记录，或者增收其投标保证金等。救济机制和比例原则的适用，旨在防止采购人滥用权力达成“信用垄断”，强化市场竞争。

六、结语

政府采购失信惩戒和“丧廉耻”这两项制度虽然产生的历史时期、社会形态迥然不同，但在宗旨、动因、方法、后果等各方面却如出一辙。惩戒不是目的，而是手段，两者都是通过使违法成本大于违法收益，促使个体在权衡利弊后选择遵守公序良俗，从而维护公共利益的外在约束机制。借助对“丧廉耻”的探讨，可以更深入地理解政府采购失信惩戒的理论可行性与现实必要性。不同的是，政府采购失信惩戒在继承“丧廉耻”形制时须注意扬弃，合理引入现代法制理念，使这一古老制度能满足实务操作的需要。《贞观政要》云：“法者，国家所以布大信于天下”。①（唐）吴兢：《贞观政要》，骈宇骞、骈骅译，中华书局2009年版，第140页。仅仅依靠外在约束所能达致的状态并非政府采购的理想秩序境界，依靠政府采购主体的自我约束才是根本正途，而政府采购失信惩戒制度的终极目标正是要引领这一目标的实现。当前，唯有坚持运用并完善失信惩戒，对失信供应商、采购代理机构、评审专家保持高压态势，才能提高政府采购的诚信意识和信用水平，推动覆盖全社会的信用体系的构建，进而在更广的范围内树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德，促进社会发展与文明进步。