论美国专家证言的采信规则

金雷霆，李 红

（1.华东政法大学，上海 200042；2.上海徐汇区人民法院，上海 200031）

现代社会中涉及高科技、专业化信息的诉讼案件越来越多，这些案件的争议事实大多都超出了一般知识或普通人的知识和判断能力。对于高度专业化的知识或科学技术，作为法律专家的法官已无法做出鉴别和判断，此类知识或科学技术却直接影响案件事实的认定和司法裁判。因而，各国都建立了相应的制度来弥补司法活动中法官对专业性知识的认识和裁判能力的不足，通过制度设计将“深奥的只有专业人员才能理解的专业性知识转化为以本人能理解的知识”。“现代科学使所有通才型裁判者——无论他们是否受过法定培训——越来越多地面对只有专家才能毫无困难地理解的信息。[1]”我国新修订的两大诉讼法都对鉴定意见证据规则如鉴定人出庭规则、鉴定意见的审查规则、专家辅助人进行了规定，这不仅是制度的建构，也是对诉讼当事人权利在程序上的保障。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”可见，证据裁判规则的贯彻是坚持以审判为中心的体现，是依法治国的重要组成部分。鉴定意见作为证据的一种，在我国诉讼活动中应用广泛，被采信度极高，比如强制医疗程序中的精神病司法鉴定意见，几乎是100%地被采信。这种长期形成的权威垄断日益凸显，使得鉴定意见的质证形同虚设。虽然2013年修改后的《刑事诉讼法》确立了一些鉴定意见证据规则，但其中还有许多问题需要进一步完善。就鉴定意见而言，虽然首次规定了鉴定人出庭制度，司法解释也详细地规定了对鉴定意见的审查规则，但具体规则设计的不合理也导致实践中无法达到所预期的效果[2]。英美法系中的专家证言制度经过长期司法实践的发展和完善，已经形成了一套成熟的制度体系。尽管两大法系中的诉讼模式不同，但是专家证言在诉讼中所体现的作用和价值是基本一致的，所以对英美法系下的专家证言制度进行研究，对我国司法鉴定意见证据规则的完善具有重要的现实意义。本文主要通过对美国的科学专家证言采信规则进行梳理和分析，进而对我国鉴定意见证据采信提出建议。

1 专家证人与专家证言

专家证人基于通过专业学习或特殊培训而获得的知识和经验提供证据，这些知识和经验允许他们以某种方法对事实认定者感到不明白的数据进行拼合或者解释[3]。

证人证言与书证、物证等其他证据资料一样都是裁判者认定事实最为基础的资料，事实裁判者正是通过对这些基础资料的推理而得出事实认定的结论。专家证言是对发生在既往的其他证据资料进行现实加工之后的成果，与其他证据相比具有一定的独特性。例如，在车祸的现场留下了一条刹车痕，当事人将刹车痕的长度、形态等信息呈递法庭之后，专家证人的工作就是分析该刹车痕，他的证言的内容就是对该刹车痕迹的分析结果，例如当时的车速是多少，车辆行驶的轨迹如何等等[4]。在“Liddellv.Middleton”[5]案中，原告一方的专家证人作证，就现场的勘验结果来看，被告司机的驾驶为过失驾驶。法庭排除了该专家证人的证言，原因在于，法庭认为判断被告是否存在过失是陪审团的权力，该专家证人的证言未免越俎代庖。

可见，专家证言在本质上来讲，它还是一种证据材料，必须经过法庭上裁判者的检验，从而确定是否能作为认定事实的依据。所以，专家证据与外行证人的意见证言一样，也必须符合必要性、相关性和可靠性的可采性考察因素。普通法在专家证言的事项标准上的要求，通常是该事项超出了外行人的理解。如果是事实裁判者完全可以自己作出判断的事项，那么根本没有必要再选任专家证人来对此进行说明，此时，专家意见由于没有提出的必要而不具有可采性。因此，规则702采用了Wigmore所主张的立场，即“这种证言的可采性的真正标准，不是其事项是否常见或者不常见，或者是否许多人还是少数人对此有某些知识，而是作为专家提出的证人具有特别的知识或者经验——不为世界周知——，这使得其建立在这种知识或者经验基础上的意见有助于法官或者陪审团确定有关问题”[6]。

一方面，经典判例在专家证言采信方面形成了重要的规则；另一方面，美国《联邦证据规则》（2011年版）也对专家证言证据问题进行了规定。专家证言的可采性是指某一专家证言是否具有在法庭上提出的资格。这是证据规则中的核心问题之一，并曾是美国联邦证据体系中最具有争议性和重要性的未决问题[7]。

2 专家证言采信规则的形成与发展

专家意见是否采信，最为关键的一点是法官要事先排除那些可能会误导陪审团的专家证据，比如看似科学但却缺乏必要条件的统计数据。在美国，由于专家证人使用错误的科学加工方法而导致误判的例子屡见不鲜，其中影响较大的包括：在西弗吉尼亚，一种错误的基因测试方法在十年间被数百件案件的专家证人使用，导致数百名被告被判处有期徒刑；在德克萨斯州，一位病理学家因弄错了尸体解剖结论，致使近二十名无辜的被告被判处死刑；还有一位化学家因在报告中使用了错误的试验方法，导致数百名无辜的被告被宣告强奸罪名成立[8]。科学证据的可采性标准得到了高度的关注，法院判例对于规则的形成起到了重要的作用。同时这些规则已经逐渐扩张适用到所有的专家证言。

2.1 “弗莱伊”规则

在《联邦证据规则》实施之前，在专家证言可采性的标准问题上，适用的是弗莱伊诉美国政府案所确定的普遍接受标准[9]。1923年，被告人弗莱伊（Frye）被指控犯有谋杀罪。为了证明自己无罪，弗莱伊向法庭提供了一份利用心理测试仪进行收缩压测谎实验后得出的专家证言。但是控方随即向法院提出了排除该份专家意见的动议，理由是这项测谎技术尚不成熟，且未得到学界普遍接受。一审法院支持了控方的动议。此案上诉至哥伦比亚上诉法院，审查法官范·奥斯戴尔在判决中指出，采纳专家证言必须满足的条件是：专家证人作出推论所依据的理论或者发现在它所属的特定领域内必须得到充分确立并获得普遍性的接受。而收缩压测谎试验还未在生理学和心理学界获得科学的认可地位，即这种地位和科学认可将支持法院采纳迄今为止所做的发现、发展和实验中推导出的专家证言。因此，本案维持原判①Frye v.United States.293 F.1013(D.C.Cir.1923)。这就是所谓的“普遍接受”规则。在此后的70年中，该标准一直是审判中确定新型科学证据可采信的主导规则。

从实践情况来看，依赖“弗莱伊案”这样的表象标准来确定专家证言的有效性，存在两个主要问题。首先，如果一个理论，即使数据表明其具有有效性，但是缺少必要的流行程度，则根据Frye规则会导致对相关的有效科学证据的排除。其次，如果一个理论获得了法律所要求的流行或者普遍接受程度，即使可得的数据可能表明该理论缺乏经验有效性，但是根据Frye规则会导致建立在“垃圾”或者站不住脚的“科学”基础上的科学证据具有可采性。所以普遍接受标准也存在不足之处。例如由于对普遍接受标准的不同理解，或者是对科学理论本身的争议常常导致冗长的“弗莱伊听证”程序[10]。

2.2 《联邦证据规则（1975）》对专家证言的专门规定

《联邦证据规则（1975）》对证据的可采性问题进行了区分，但并未提到法官在采信专家证言时要采用普遍接受原则。其中第401条②《联邦证据规则（1975）》第401条规定：相关证据指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有改项证据时更有可能或更无可能。、402条③《联邦证据规则（1975）》第402条规定：有具有相关性的证据均可采纳，但是美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。、403条④《联邦证据规则（1975）》第403条规定：证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或者误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或者无须出示重复证据时，也可以不采纳。对一般证据的可采性进行了规定，分别是相关证据的判断标准、相关证据的可采性，相关证据的排除。根据这三条的规定，证据只要具备了相关性，而且不具有不公正的偏见、混淆争议或者误导陪审团，不会导致诉讼的不当拖延，则可以被法庭所采纳。专家证言也属于证据的一种，所以一般规定也适用于专家证言，也就是说专家证言也必须具有相关性。《联邦证据规则（1975）》第702条⑤《联邦证据规则（1975）》第702条规定：如果科学、技术或者其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实，凭借知识、技能、经验、训练或教育有资格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。明确指出了作为专家证人出庭作证的标准。根据该规定，法官在判断专家证言可采性时应当遵循如下步骤：首先，应当判断专家证人的资格是否适格：受过什么样的教育、训练或者背景；其所拥有的知识或者知识背景能否足以使他或她成为专家；所提供的意见能否帮助陪审团或者法官发现案件事实。然后判断专家证人的必要性，专家证人只有在涉及专业知识时，陪审团才需要专家证词来帮助他们理解证据，“如果我们既可以从陪审团那里获得推理和结论，又可以从证人那里获得推理和结论，那么专家证人便是多余的”[11]。最后，对专家证人的询问应当重点关注专家证言对事实裁判者理解证据或确定争议事实的作用，也就是专家证言的可靠性，因为只有可靠的专家证言才能够有助于事实判断者理解证据或确定事实争议；将特殊规则与一般规则相结合，可知美国对专家证言可采性的要求有三个：一个是必要性，一个是相关性，另一个是可靠性。相关性要求是最基本的证据法原则。Frye规则实际上也是对专家证言可靠性的要求，要求专家证言所依据的科学方法、哲学方法等应当得到相关领域内专家们普遍认可。但是这种“普遍认可”在另一个方面会对新科学技术在诉讼证明中的运用产生不利的影响。所以如何对可靠性进行重新界定或者解释成为一个重要问题。

2.3 道伯特（Daubert）规则

在道伯特诉麦若·大沃医药公司一案中，统一科学专家证据可采性标准的工作取得了重大进展。该案之前，该公司就已经经受了将近30次关于该公司药品“苯丹克汀”的诉讼。在这些诉讼中原告均指“苯丹克汀”是造成服用该药品的孕期妇女产下畸形婴儿的罪魁祸首。但是在该案中，原告提出了未经发表的一项研究结果来证明该药品与造成婴儿畸形的必然联系，对于该结果应当如何采信，地区法院和巡回法院均表明了自己的态度——不予采信，且明确以普遍接受原则排除了原告的证言[12]。但是这一案件并没有到此结束，1992年联邦最高院对该案进行了审查。联邦最高法院对普遍接受标准与相关性标准之间的冲突作出了最终取舍，九位大法官一致认为，“弗莱伊案为专家证言的可采性提供了‘普遍接受’标准，但是这个标准与《联邦证据规则》相冲突，所以不能在联邦法院的审判中适用”⑥Daubert v.Merrel Dow Pharmaceuticals,Inc，509 U.S.579，594(1993).。同时，联邦最高法院也并未全盘采纳相关性标准，强调审判法官在科学证据问题上应该担当其“看门人”（gatekeeper）的角色，以保证所采信证据的相关性和可靠性。可见，道伯特规则为法官采信专家证言提出了更为重要的看守职责，在审查证据的可靠性、科学有效性的同时可以综合考察五个因素。

相比较“弗莱伊”规则，这个新的标准更具有灵活性，在科学证据可采性问题上，过去的普遍接受标准具有相关性，但不具有绝对性。根据美国联邦司法中心（Federal Judicial Center）对303个地区法院法官进行的一项调查显示，有59%的法官表示他们会无限制地允许当事人提出专家证据。而在1991年有一项类似的统计显示，多达75%的法官承认他们几乎全部允许当事人提出专家证据。与此同时，法官也更多地通过审前会议对专家证据的可采性进行判断[13]。总体而言，道伯特标准比《联邦证据规则（1975）》所采用的标准更为严格，在偏向于相关性标准的同时，为联邦法院的法官判断专家证据的可采性确立了一个新标准，同时也吸收了普遍性接受标准中的一些合理因素。

“道伯特”案没有解决的一个问题是，其所规定的标准是否适用于并非科学家的工程师或者其他专家的证言。对此，美国司法界展开了激烈的讨论。美国各法院大致上有三种做法：“道伯特”规则仅仅适用于涉及科学领域的专家证言，而且该专家证言所依赖的科学方法应当是新的方法（novel），这是“道伯特”规则最窄的适用范围；“道伯特”规则适用涉及科学领域的专家证言，但专家证言所依赖的科学方法并非一定是新的方法，这是“道伯特”规则适用的中等范围；规则可适用于所有的专家证言，这是“道伯特”规则最为宽泛的适用范围。这只是一种大致上的划分，在三种基本做法之下还形成了各种具体做法[14]。

2.4 裁量权滥用规则（abuse of discretion）

在“Daubert”规则出现之前，几乎所有的上诉法院均采用“裁量权滥用规则”来判断下级法院对专家证言可采性作出的决定，除非下级法院的判断存在极为明显的错误，否则上诉法院在一般情况下会尊重下级法院的判断。在“Daubert”规则出现后，尽管许多上诉法院也适用该规则以判断专家证言的可采性，但在审查下级法院对专家证言可采性的判断的问题上，上诉法院的态度并没有发生很大的改变，可以说，在“Daubert”规则出现后，几乎所有的联邦上诉法院仍然遵循传统的“裁量权滥用规则”（abuse of discretion）。比如在 Spring Co.v.Edgar一案中，法院认为是否采信专家证言属于法官自由裁量的范畴，上诉法院一般不会更改下级法院对此所作出的裁判，除非下级法院对专家证言的可采性存在明显的错误⑦Spring Co.v.Edgar,99 U.S.645(1878).。由此可见美国一审法院在判断专家证据可采性方面拥有较大的自由裁量权。

一些巡回法院的法官对为什么仍然坚持适用“裁量权滥用规则”做出了如下解释：在案中，法官认为，以规则替代规则本身就意味着对专家证言采信规则严酷性的降低，意味着将更多的裁量权授予一审法院，让一审法院的法官成为专家证言可靠性的守门人，这样一来，我们没有理由放弃“裁量权滥用规则”。在案中，法官认为，规则将专家证言的可靠性问题细分为若干因素，这样有利于一审法院正确判断专家证言的可采性。对一审法院存在明显错误的判断进行纠正，就能够很好地起到监督纠错的作用。在其他的一些案件中，法官们发表了类似的意见。

虽然“裁量权滥用规则”仍然为大多数上诉法院所适用，但也有一些法院尝试适用其他的规则以审查一审法院对专家证言的判断。例如，美国第六巡回法院就尝试采用 “多样化标准”（multiple standard）来代替“裁量权滥用规则”。但是，一些尝试采用其他标准的法院在经过一段时间的司法实践后，往往又重新选择了“裁量权滥用规则”。第六巡回法院就是这种情况。一些巡回法院曾经尝试采取更为严格的检验标准，例如在1997年的案中，第十一巡回法院并没有适用尊重一审法院对于可采性的判读，而是采用了更为严格的检验标准并最终否定了一审法院的判断。联邦最高法院对此明确表示反对并强调：地区法院作为一审法院有权并有能力对专家证据的可采性作出正确的判断，地区法院的判决足以确保专家证言具有相关性和可靠性。上诉法院在审查地区法院的相关判断时仍应尊重一审法院的判断，一般情况下不得变更，只有在判断发生明显错误时上诉法院才能纠正。由于“裁量权滥用规则”强调对地区法院判断的尊重，使得上诉法院在判断专家证言的可采性问题时实际上也适用了“道伯特规则”[15]。

2.5 “锦湖轮胎”案——“道伯特规则”适用的扩展

在 1999年的“锦湖轮胎”（Kumho Tire Co.v.Carmichael）一案中，原告在驾驶汽车过程中由于轮胎爆裂而引起汽车侧翻，导致一死多伤的惨剧。原告以产品设计瑕疵为由向法院起诉要求锦湖轮胎公司给予赔偿。原告的专家证人根据其多年相关工作经验向法庭提交的专家报告证明轮胎爆炸的原因确属产品设计瑕疵而非轮胎老化导致。这一专家证据并不属于运用科学方法提出的专家证言，而当时对于非科学专家证据没有一种可采性标准，这样如何判断该专家证言的可采性成一大难题。一审法院认为应当适用“道伯特规则”，于是认定其不满足“道伯特规则”的要素而不予采信。案件上诉至第十巡回法院后，法院认为该案不能适用“道伯特规则”而撤销了一审法院的判决。巡回法院重新审查了地区法院适用“道伯特”案的法律裁决。它指出，“最高法院在道伯特案中明确将其裁决限定为仅仅涵盖‘科学背景’，还说‘道伯特’分析仅仅适用于专家立足于‘科学原则的适用’这种情况，而不是立足于‘技能性或者以经验为基础的观察’这种情况。”所以得出的结论是，关于轮胎爆胎的证言，是立足于经验，超出了“道伯特规则”范围之外。该案最终上诉至联邦最高法院。联邦最高法院的结论是，案的一般原则适用于规则702中所规定的专家事项。该规则就所有这些事项，“确立了证据可靠标准”。它“要求一种......与相关（科学）探究有关的有效性的科学关联，作为可采性的先决条件。”联邦最高法院判定，规则702赋予了地区法院法官自由裁量权，来根据特定案件的特定事实和情况确定可靠性，对这种裁量权的滥用可以进行审查。本案中，地区法院并没有滥用其自由裁量权。因此，撤销上诉法院的判决⑧Kumho Tire Co.v.Carmichael，526U.S.137(1999).。

最高法院法官认为，《联邦证据规则》第702条催生了“道伯特规则”的出台，因此两者的适用范围应该是一致的，也就是可以适用于一切专家证言。自此，道伯特标准的适用范围扩展到了非科学证据，成为美国法院判断专家证言可采性的普遍性规则。

2.6 《联邦证据规则》的修订

2000年11 月，立法者对《联邦证据规则》第702条进行了修订⑨《联邦证据规则（2000）》第702条规定：如果科学、技术或其他专门知识有助于事实审理者了解证据或者决定争议事实，因其知识、技术、经验、训练或教育而具有专家资格的证人，在下列情形下，可以以意见或者靠其他方式进行作证：（1）该证言是基于充分的事实或者资料；（2）该证言是由可靠的原理或者方法推论而来；（3）该证人已将这些原理或者方法可靠地适用于案件的事实。。这一修改是对“道伯特”标准的整理和明确，自此联邦法院和各州法院都逐渐明确了专家证据的可采性。修正后的规则702采用了更为严格的标准，而不是对“道伯特”案件和“锦湖轮胎”案件的简单法典化，即它要求有关技术在特定案件中适当运用[16]216。可见，2000年修正后的规则确定了专家证言的采信的三个规则。第一，证言应当以充分的事实或者数据为基础。第二，证言应当具有可靠性，证言产生于可靠的方法和原理。“道伯特”案的核心也在于此。第三，证人适用原理和方法于特定的案件应当是可靠的。

2011年重塑的《联邦证据规则》对该条款也没有实质修改。“我们对于规则702的语言进行了修正，这是对《联邦证据规则》进行总体重塑的一部分，以使它们更容易被理解，并使整个《联邦证据规则》的风格和术语保持一致。这些变化仅仅为风格上的变化。我们无意改变任何证据可采性裁决的结果”⑩规则702的委员会注释。。

综上，关于专家证言的可采性问题，1923年美国联邦最高法院在Frye案判决中确立的“普遍接受”规则。在案确立“普遍接受”标准的几十年间，“普遍接受”一直是审判中确定科学证据可采性的主导标准。1975年《联邦证据规则》以成文法的形式规定了专家证言的证据规则。1993年美国联邦最高法院又通过对制定法解释的方式对《联邦证据规则》第702条进行了新的阐释，认为第702条要求法官以守门人的角色来审查专家证言最低限度的可靠性，并提出了审查专家证言可靠性应当考虑的五个因素。1999年“锦湖轮胎”案中，联邦最高法院在“道伯特”规则的基础上，对专家证言作了更为灵活的解释，将专家证言规则适用于非科学专家的工程师或其他基于“技术”和“其他专门知识”的证言⑧。2000年《联邦证据规则》修订，第702条明确采用将“道伯特”规则。2011年再次修订，该条款也没有实质改变。可见，“道伯特”规则成为采信专家证言最重要的规则。

3 对美国专家证言采信规则的借鉴

尽管我国学界目前对于鉴定意见的概念有不同的归纳，但在界定鉴定意见时都会考虑几个因素：诉讼关联性，即鉴定意见是为诉讼活动的需要而存在；“专门性”，依据立法学者多用“专门知识或技能”来表述鉴定意见内容之专门性，或者从鉴定人所具备的“专门知识”来限定其内容上的特殊性，也有学者采用“科学技术方法”、“科学判断结论”的表述；多根据立法规定，结合鉴定的启动方式来界定鉴定意见；在鉴定意见属性上有人认为是 “结论”，有人认为是“意见”，也有人认为是“书面结论”[17]。我国鉴定意见与专家证言都是独立的证据种类，均以“意见性”区别于其他证据。

美国专家证言采信规则经过长期的司法审判实践，一直在不断地发展和完善。尽管其采信规则也存在一定的困境和弊端，诉讼模式也与我国不同，但是于我国目前司法审判活动中司法鉴定意见的采信而言，还是有很大的借鉴意义。

3.1 我国司法鉴定意见采信困境与不足

我国司法鉴定意见的采信困境与不足主要体现在三个方面：第一，多头鉴定与重复鉴定造成采信困难；第二，刑事案件中鉴定意见对抗性不足，公权力“垄断”情况严重；第三，法院对鉴定意见缺乏实质性的审查。探究其产生的原因有利于我们更好改进不足，找到走出困境的路径。

多头鉴定与重复鉴定在案件中出现的情况并不少见。无论民事还是刑事案件，在诉讼过程中出现的鉴定意见多达七八件的情形屡见不鲜，法官面对这些来自权威鉴定机构的鉴定意见，往往显得无能为力。司法鉴定体制的弊端是产生多头鉴定与重复鉴定的主要原因，鉴定的启动主体是司法机关，启动司法鉴定的权力是垄断的。侦查机关希望通过多头鉴定或者重复鉴定得到有利于己方的鉴定意见。当然司法鉴定所涉及的医疗等专业的科学本身也具有一定的不确定性。为此，2005年全国人大常委会出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》，意在通过缩小鉴定机构的设立范围从而在鉴定机构的数量上遏止多头鉴定与重复鉴定的发生。十多年来，虽然取得一定的效果，但是并没有彻底解决法官在多头鉴定与重复鉴定的情况下如何采信的现实问题。

正如上文所提到的鉴定启动权垄断在公权力机关，所以刑事案件中鉴定意见对抗性不足。原因在于相关法律制度没有赋予辩护方启动司法鉴定的权利。《刑事诉讼法》中对于鉴定进行了专门的规定⑪，根据其规定，侦查机关有启动鉴定的权力。犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议的，仅享有申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。重新鉴定和补充鉴定的启动仍然是侦查机关。这是导致我国刑事案件中鉴定意见对抗性不足的主要原因。

另外，关于鉴定意见的审查，我国法官大都流于形式，并没有进行更为深入的实质性审查，一方面涉及到医学等科学知识的复杂性和专业性，另一方面相关的法律制度缺乏相应的标准和规则。首先，我国并没有强制鉴定人出庭的规定，法律只是规定鉴定人收到法院出庭通知后，如果拒绝出庭，鉴定意见不能作为证据使用。但这并不是强制出庭。鉴定意见的内容专业性比较强，涉及的方面也比较广泛。比如强制医疗程序中精神病鉴定来说，兼具医学属性和法律双重属性，鉴定人出庭对法官在被鉴定人精神状况的认定来说具有重要意义，如果没有鉴定人出庭，我们对于鉴定的方法和科学原理无从认知。其次，根据《刑事讼法》及其司法解释的相关规定⑫《刑事诉讼法司法解释》第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。第八十六条 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。第八十七条 对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。，审查的主要方面集中在鉴定资质和鉴定形式方面，对于鉴定意见的实质内容的审查仍然缺乏客观性的参考标准，也就是没有规定实质性审查鉴定的标准和规则。鉴定人不出庭和鉴定意见质证对抗性缺乏也同样使得鉴定意见的审查流于形式。法官作为“外行”，在鉴定人不出庭和质证缺乏对抗性的情况下，只能依赖“权威”的鉴定意见。

总而言之，鉴定意见实质性审查标准和规则的缺乏是我国鉴定意见采信中的主要问题，影响了案件的公正和公平。

3.2 对美国专家证言采信规则的借鉴

正如前文所述，美国专家证言制度经过200年的发展，在判例法和制定法方面都取得很大的成就。尽管存在不足之处，但对于我国仍然具有借鉴意义，尤其是实质性审查的标准和规则方面。

第一，加强鉴定意见的实质审查。以目前我国法院在采信鉴定意见的现状来说，采信度极高。这也反映出了扩大证明力使法官在采信鉴定意见时所陷入的最大的误区，所以转变对“鉴定意见”的盲目相信的态度，打破鉴定意见作为证据不受质疑的权威性才是走出误区的方法。因为鉴定意见不仅具有一定的主观性，而且还涉及到鉴定人的 “中立性”，所以法官作为“守门人”，应该以怀疑的眼光，排除鉴定意见为核心对鉴定意见进行实质性审查。刑事证据证明标准是“排除合理怀疑”，那么在刑事诉讼中，对鉴定意见内容的审查也应当排除合理怀疑。并非所有权威鉴定机构所出具的鉴定意见都具有可靠性，都是正确无误的。正如可靠的科学方法也不能够保证专家证言的可靠性一样。

第二，建立实质性审查的规则。我们可以借鉴“道伯特”规则，对鉴定意见进行可靠性和科学有效性的审查，并同时综合考虑5个因素：“理论或者技术是否被检验”；它是否“已经过了同行审议并发表”；就一项特定的技术来说，“已知或潜在的误差率”是否很高，以及是否有“关于技术操作的标准”；该项理论或者技术在“相关科学共同体”是否得到了“普遍接受”[16]215。

第三，建立证据交换程序和鉴定人强制出庭制度。借鉴美国诉讼制度中的证据开示制度。我国在民事诉讼中也有证据交换程序。在庭前，诉讼双方应当对鉴定意见所依据的原理、形成过程、形成程序进行开示，这样一来诉讼双方可以对对方的鉴定意见准备更为有力的驳斥，这种鉴定意见对抗性的增加对于法官采信证据有着重要的帮助作用。建立鉴定人强制出庭制度，而不是“可以”。鉴定人出庭解释一个法官和当事人都不了解的专业知识，不仅对当事人质证鉴定意见有极大的帮助，而且也限制了法官的自由裁量权，在采信鉴定意见方面更能体现公正和公平。

综上，通过对美国专家证言采信规则的考察，结合我国当前鉴定意见所存在的问题与不足，提出可供参考的建议。通过建立鉴定意见实质性审查的标准与相关的配套程序，从而完善法官采信鉴定意见的规则。笔者认为，“道伯特”规则对鉴定意见进行可靠性和科学有效性的审查，并同时综合考虑5个因素，对鉴定意见的可靠性和科学性进行实质性审查非常必要。近年来，从“鉴定结论”到“鉴定意见”的变化，已经反映出了司法态度的转变。加强鉴定意见的实质性审查，建立鉴定意见开示程序和鉴定人强制出庭制度增加鉴定意见的对抗性为法官采信鉴定意见提供参考依据，对于司法公平和公正具有重要意义。

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