改革开放与香港的法治秩序——一种法理学的观察视角*

叶一舟

中山大学粤港澳发展研究院副研究员

一、引言

今年是改革开放的第四十个年头，也是香港回归祖国的第二十一年。改革开放与香港回归是20世纪发生在中国的两件大事，二者间有着密不可分的联系。改革开放与香港回归都是中国在一个特定的时代中，为了实现国家的现代化而诞生的产物。这一特定时代的精神至今仍在展开，仍需要通过原理性的研究来予以把握。香港回归二十一年来的法治变迁，正是上述时代精神发展的重要延伸。因此，把香港回归二十一年来的法治变迁放在国家改革开放的历史大背景来观察，对于理解过去和当下乃至于未来的一些问题而言，别具意义。申言之，以改革开放之精神与理路观察“一国两制”及香港的法治实践，可以看出回归后的香港法治秩序建构必然是一个二元建构的过程。在此过程之中，合作与融合才是真正的主题，而非对抗。阐明这一点，不仅有助于把握新时代“一国两制”的发展方向，更有助于改进相关配套制度的设置。

二、作为改革开放产物的“一国两制”

有学者总结，中国通过改革开放逐步实现对外开放的四个主要步骤，分别是创办经济特区、开放沿海港口城市、建立沿海经济开放区、开放沿江及内陆和沿边城市。1参见毕竞悦：《中国四十年社会变迁》，清华大学出版社2018年版，第94—96页。在中国走向开放的历程中，无论是在开端还是深入推进阶段，始终伴随着一个城市的身影，这个城市就是香港。毫无疑问，改革开放与香港之间有着千丝万缕的联系。探析改革开放与“一国两制”之间的关系，可以从历史联系与制度联系的两个维度展开。

（一）历史联系

改革开放与“一国两制”是同一个时代背景下紧密相连的两件大事。傅高义认为促成中国走向改革开放的转折点有三个，分别是1978年5月至9月的谷牧出访和四化建设务虚会，1978年9月13日到20日邓小平在广州、四川和东北的调研，1978年11月10日到12月15日的中央工作会议。2参见［美］傅高义：《邓小平时代》，冯克利译，三联书店2013年版，第222页及以下。诚然，上述三个转折点对于改革开放的最终诞生起到了突出的作用，但中国政府实际上在1978年间还进行了许多重要的外访考察工作。其中，国家计委和外经贸部对香港的访问，直接促成了深圳经济特区的横空出世。3同上注，第221页。除此之外，在1977年的11月11日，邓小平听取了一个汇报称，“每年都有成千上万的年轻人冒着生命危险从陆路或水路逃往香港”。4同上注，第387页。在这一时间段所发生的这些事情，后被称为“大逃港”。而“大逃港”在某种程度上也推动了改革开放政策的出台。

由于广东紧邻香港，广东与香港两地间的人员流动十分频繁。即便是在新中国成立初期，社会主义阵营与资本主义阵营尖锐对立的时候，以毛泽东、周恩来为代表的国家领导人仍决定把香港作为珍贵的对外交流窗口予以维持和利用。因此，在1947年至1950年，据估计约有200万人经罗湖桥从内地前往香港。5参见陈秉安：《大逃港》，广东人民出版社2010年版，第13—15页。另有资料显示，在20世纪60年代到70年代，从宝安边防一带偷渡逃往香港的人数接近20万。邓小平正是听取了关于这一情况的报告后，反思过去的政策问题，促成了习仲勋出任广东省省委书记，并最终决定性地影响了一系列改革开放政策的出台以及在广东的先行先试。6同上注，第342—349页。

在1979年4月进行的中央工作会议期间，邓小平明确表达了广东可以先搞一个新的体制，要“杀出一条血路来”，而谷牧等人在随后的一些场合里也以此为精神强调广东要借助毗邻港澳的优势，学习一些新做法，为全国的体制改革积累经验，并力争追上港澳。7参见曹普：《改革开放史研究中的若干重大问题》，福建人民出版社2014年版，第139—143页。可见，香港对改革开放的设计与诞生而言，具有非比寻常的意义。

反过来，当中英两国就香港问题进行磋商时，改革开放对“一国两制”最终被创造性地运用于香港和平回归而言，起到了关键的作用。“一国两制”的提出，最初是希望解决台湾问题。叶剑英在1979年所发表的“有关和平统一台湾的九条方针政策”谈话中明确提出“特别行政区”的概念，可视为我国政府首次对“一国两制”设想的阐述。8有关这一段历史的详细叙述，可参见王禹：《论恢复行使主权》，人民出版社2016年版，第35—37页。但“一国两制”被投入实践，真正用于解决领土回归、国家统一的问题，还是首先在香港实现的。为了以和平的方式实现香港回归祖国，国家许下庄严承诺，在香港实行“一国两制”，并保持五十年不变。为何以和平方式解决香港问题如此重要？为何承诺“五十年不变”？其中的考虑与改革开放有十分密切的联系。一方面，和平的方式最有利于保持香港在回归后的繁荣稳定，维护两地民众之间的同胞情谊与团结，符合国家及香港的实际情况和根本利益。邓小平曾在一次讲话中明确指出：

中国面临的实际问题就是用什么方式才能解决香港问题……只能有两种方式，一种是和平方式，一种是非和平方式。而采用和平方式解决香港问题，就必须既考虑到香港的实际情况，也考虑到中国的实际情况和英国的实际情况，就是说，我们解决问题的办法要使三方面都接受。如果用社会主义来统一，就做不到三方面都接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。9《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第101—102页。

另一方面，通过实施“一国两制”来实现香港的和平回归，并承诺五十年不变，在根本上也有利于国家的改革开放事业。彼时的中国刚刚走出长年的政治动荡，国家建设重心全面转向经济建设，改革开放初见成效，国家亟需一个安稳的环境以得到更长时间的发展。因此，中央政府不希望再看到国家乱，也不能承受国家再乱。邓小平在《政治上发展民主，经济上实行改革》的讲话中强调，“我们把争取和平作为对外政策的首要任务。争取和平是世界人民的要求，也是我们搞建设的需要。没有和平的环境，搞什么建设！”10《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第116—117页。不难看出，在香港实施“一国两制”不仅是新中国成立初期所定下的“长期打算、充分利用”的方针政策的发展，也是国家改革开放的环境所需。香港需要继续扮演着一个中国对外交往的窗口，一个推动国家现代化发展的助力点。所以，一个长期繁荣稳定的香港既能拉动周边内地城市的经济发展，也有利于国家维护和平稳定的环境。反过来说，倘若香港不是以和平方式回归，或者在回归后是萧条的、动荡的，那么定然不利于国家发展甚至会危及国家来之不易的平稳环境。

中国要真正发达起来，接近而不是超过发达国家，那还需要三十年到五十年的时间。如果说在本世纪内我们需要实行开放政策，那末在下个世纪的前五十年内中国要接近发达国家的水平，也不能离开这个政策，离开这个政策不行。保持香港的繁荣稳定是符合中国的切身利益的。12同上注，第102—103页。

可见，改革开放与“一国两制”都服务于中国的现代转型，致力于让中国的现代化发展在一个和平、安定的大环境中进行。因此，无论是从国家整体的发展还是香港自身的繁荣稳定来看，实施“一国两制”，保持香港的资本主义制度与生活方式不变，都是最佳选择。正如饶戈平总结，“‘一国两制’是中国改革开放时代的产物，其初衷是为了解决历史遗留的台湾、香港、澳门问题，维护领土完整和国家统一、促进国家现代化建设”。13饶戈平：《“一国两制”思想的发展从邓小平到习近平》，载紫荆网：http://hk.zijing.org/2018/0730/761510.shtml，2018年8月2日访问。

（二）制度联系

改革开放与“一国两制”之间还有一层更深层次的联系，亦即制度维度的联系。中国实行改革开放以来，在政治、经济与法律层面上进行了许多制度改革与创新的工作。当中的一些工作，例如，经济特区的设立，对国家原有的治理思维与治理模式实际上具有突破性意义。国家治理犹如编织术，在横纵相间的组织结构中，国家理性或位于最高位的主权意志，得以在整个领土范围之内直接通达、上行下效。一个自上而下、一以贯之的均质化的法律体系，既是这样一个国家有机体在法律规范层面的体现，也是实现有机体顺畅运行的必要手段。14凯尔森在其著作《纯粹法理论》及《法与国家的一般理论》中所论述的法律体系在此具有典范意义。

然而，在改革开放的过程中，中国在制度改革上的诸多创举，却与上述理路不尽相同。改革开放开创出来的新理路，可被归纳为以下三个要点：第一，在不影响国家主体制度的前提下，国家基于特定目的容许甚至主动制造局部相对于主体的差异或例外；第二，由于局部相对于主体的差异或例外所造成的问题，由主权者的意志直接形成规范予以调整；第三，容许局部相对于主体的差异或例外的根本目的，是为了让主体与局部获得足够的空间在互动中共同发展，并在某个阶段融合为一个更为完善、优越的秩序。

曾有学者总结，“中国改革的目标模式体现着包容型智慧……包容与混合正是中国独有的思维方式，也是中国改革不同于世界任何一个国家的独特哲学气质”。15李拯：《中国的改革哲学》，中信出版社2018年版，第37页。这一说法固然不错，却也并未能抓住深层次的逻辑。如前所述，邓小平让广东省在改革开放当中要勇于探索新体制、“杀出一条血路来”，并给予政策上的支持。显然，要探索新体制，进行制度创新，要杀出一条血路，就不能因循守旧，不能受缚于旧制度、旧体制的条条框框。因此，将不可避免地出现局部相对于主体的差异或例外。邓小平不仅预见到了这点，更展现出了高度的自信与胆识。在中央政府研究出台特区相关政策时，邓小平曾对谷牧说：“要杀出一条血路来。不要怕局部出现资本主义，解决局部的问题我们有经验。”16刘向东主编：《对外开放起始录》，经济管理出版社2008年版，第7页，转引自曹普：《改革开放史研究中的若干重大问题》，福建人民出版社2014年版，第141页。尽管深圳等特区的相对差异或例外属性并未跃然于纸面，也没有形成充分的理论自觉，但对于身处于其中的行动者而言，却是不言而喻的。正如傅高义在其著作中记述的那样，“北京各部委发出的一个又一个的指示，最后都会加上一句广东和福建‘概不例外’”。17［美］傅高义：《邓小平时代》，冯克利译，三联书店2013年版，第405页。处理香港回归问题的时候，邓小平的上述理念得到了更为完善的发展。在会见撒切尔夫人时，邓小平明确提出：

q个样本来自两个总体，基于矩估计理论对每个评价指标uj(1≤j≤n)，计算其期望值，见式(10)和式(11)。

我还想请首相告诉国际上和香港的人士，“一国两制”除了资本主义，还有社会主义，就是中国的主体、十亿人口的地区坚定不移地实行社会主义……主体是很大的主体，社会主义是在十亿人口地区的社会主义，这是个前提，没有这个前提不行。在这个前提下，可以容许在自身身边，在小地区和小范围内实行资本主义。我们相信，在小范围内容许资本主义存在，更有利于发展社会主义。18《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第103页。

随后，通过香港基本法的制定与实施，邓小平的上述思想首次转变为法律实践。《香港特别行政区基本法》第5条规定，“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”；第8条规定，“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。此外，还有一些关于政治、经济、教育及文化等方面的规定，在此不做枚举。从宏观角度看，这些法律规定使香港特区相对于国家的主体制度而言有三个主要方面的差异或例外，即实行资本主义、享有高度自治权、实行普通法制度。

三、“一国两制”的法理挑战与探析

邓小平曾对香港基本法起草委员会的委员们说，“世界历史上还没有这样一个法，这是一个新的事物”。19同上注，第215页。从邓小平的角度来看，“一国两制”的设计既体现出中国共产党的胆识和勇气，也突显了中国特色社会主义的先进性。20同上注，第217页。但如何把握新事物下的新秩序，则带来了法理上的全新挑战。当中产生的问题，例如是否存在剩余权力、中央管治权与特区高度自治权的关系、人大释法的方式与性质等，已经得到了较为完满的回答，但还有一些问题仍未有令人满意的答案。其中，最为重要的一个问题便是宪法与基本法的关系。21时至今日，关于宪法与基本法的关系问题，仍有新的理论尝试出现。参见朱世海：《宪法与基本法关系新论：主体法与附属法》，载《浙江社会科学》2018年第4期。而该问题作为现象反映出一个更为深层次的困难，即以国家主体制度保持不变为前提，容许局部相对于主体的差异或例外合法存在，使一些原本具有典范地位的法学理论在回应相关问题时都不同程度地失效了。

在制定香港基本法的时候，关于我国宪法与香港基本法之间究竟是什么关系的问题曾引发过广泛讨论。按照法理的一般原则，宪法作为国家根本大法，在一国法律体系中具有最高的地位，是制定所有其他法律的最终依据。因此，其他法律都是宪法的下位法。然而，在宪法与基本法的关系上，却产生了一些不同的观点。其中，有两种观点具有较大的影响力。

第一种观点认为，宪法与基本法的关系属于上位法与下位法的关系。此种观点主要立足于一个基本事实，即基本法是根据宪法制定的。例如，许崇德先生认为，在我国法律体系的效力位阶中，港澳两个特别行政区的基本法“是由全国人民代表大会制定的基本法律。其地位仅低于宪法而高于其他的规范性文件，包括行政法规、地方性法规和规章等”。22许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第16页。亦有学者指出，“无论从《宪法》的有关规定，还是从基本法的有关规定，都不难看出《宪法》是基本法的立法依据，基本法是以《宪法》为根据制定的法律”。23焦洪昌：《港澳基本法》，北京大学出版社2007年版，第25页。然而，上述论断却在两个方面遭到诘难。

第一个方面，是如何解释宪法与基本法在一些条文上存在冲突或抵触的问题。由于“一国两制”的安排，香港特区保留资本主义的生活方式，那么宪法中有关社会主义制度的条文便与基本法的一些规定有所出入。例如，《宪法》第1条规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”，第24条规定“反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”等。这些质疑在基本法起草阶段就已经出现并有具体资料记载，在此不做赘述。24相关讨论参见邹平学：《香港基本法实践问题研究》，社会科学文献出版社2014年版，第58—61页。

第二个方面的诘难本质上是第一个方面的延伸，即宪法在特别行政区适用的问题。详言之，宪法是一个国家的根本大法，在全国范围内具有最高效力，而其最高效力必须在实施中通过某种方式体现。曾有一种观点认为，除了《宪法》第31条，其他条文都不适用于特别行政区。此种观点遭到了王叔文先生的批评。王叔文指出，“我国宪法作为国家的根本大法，应适用于香港特别行政区”，“宪法具有最高效力，在全国范围内适用，为世界各国宪法所公认”。25王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第66—67页。然而，除了指出宪法作为整体适用于香港特别行政区，王叔文也承认，要明文规定“宪法哪些条文适用于香港特别行政区，哪些条文不适用……困难是很大的，很难办到”。26同上注，第68—69页。主张宪法作为整体适用于特别行政区而部分不适用的代表学者，还有肖蔚云先生。27参见肖蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社2003年版，第47—50页。

尽管主张宪法与基本法的关系为上位法与下位法关系的观点在学界取得了非凡的影响力，并基于宪法作为国家根本大法的基本原理以及整体主义的立场，确立了宪法在特别行政区整体适用但部分不适用的基本论述。以此为出发点，王叔文与肖蔚云两位先生进一步阐发出判断宪法哪些条文在特别行政区适用及哪些不适用的基本原则，28这些原则的具体内容参见王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第69—71页；肖蔚云：《论香港基本法》，北京大学出版社2003年版，第49—50页。为后续的相关探讨提供了初步框架。然而，却一直未能在具体的适用模式上给出更进一步的回应。实践也证明了难以具体识别哪些宪法条文适用于特别行政区，宪法在回归后的特别行政区的日常法治运作中也未见扮演突出角色。29Johannes Chan, C. L. Lim: Law of the Hong Kong Constitution(second edition), Sweet & Maxwell,2015, pp. 50-51.为此，另一种理论即宪法与基本法的“一般法—特别法论”应运而生。

第二种观点认为，宪法与基本法的关系是一般法与特别法的关系。在上位法—下位法论面对适用方面的问题时，以许崇德先生为代表的一种观点认为，宪法通过基本法在特别行政区得到实施，30参见许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第262—263页。而非整体适用但部分不适用。宪法与基本法的一般法—特别法论内生于上述观点，并反过来重新定义宪法与基本法之间的关系。31参见曹旭东：《宪法在香港特别行政区的适用：理论回顾与实践反思》，载《政治与法律》2018年第1期。此种理论的主要观点是，基本法是宪法的特别法，不是由代议机关制定的法律。因此，在适用上，基本法作为特别法优先于作为一般法的宪法。例如，王振民主张，“中国宪法在特别行政区发挥作用的主要方法和形式是通过它的特别法——特别行政区基本法”。32王振民：《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，载《法商研究》2000年第4期。此外，“特别行政区基本法属于宪法之下、一般法律之上的‘基本法律’，它的效力来源于宪法，并仅次于宪法”。33同上注。另有学者认为，基本法在内容上涉及公民的基本权利义务及国家权力的制度设计，在功能上涉及基本人权保障、国家权力的正当组织及重大社会利益平衡等功能，在修改权上又限定了唯有全国人大有权修改基本法，因而不能认为基本法是宪法的下位法。34参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期。而从法理上来说，由于基本法是面向特定的人、事项和空间所另行做出的针对性制度安排，符合判断特别法的标准，应被界定为宪法的特别法。35同上注。除了上述两位学者，学界也有其他学者支持用一般法与特别法的框架来定性宪法与基本法的关系。36参见李浩然：《一国两制:宪法在特别行政区的适用》，载《中国社会科学报》2010年5月27日。

然而，对于宪法与基本法的一般法—特别法论，学界存在不同观点。例如，殷啸虎认为，从法源和效力的角度来看，基本法制定的依据在于宪法，所以毫无疑问是宪法的下位法。37参见殷啸虎：《论宪法在特别行政区的适用》，载《法学》2010年第1期。朱世海也认为，“基本法是宪法的特别法的观点会给人以误导，即基本法就是特别行政区的‘宪法’或‘小宪法’，这非常不利于宪法效力在特别行政区得到肯认”。38朱世海：《宪法与基本法关系新论：主体法与附属法》，载《浙江社会科学》2018年第4期。除此之外，从一般法与特别法自身的法理依据以及我国现行法律规定的角度来看，宪法与基本法的一般法—特别法论也是值得商榷的。

首先，在我国现有的法律体系内，并不存在一个独立层级的“基本法律”。我国《立法法》第87条规定，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”；第88条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”；第89条规定，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章”。从《立法法》的规定可以看出，在我国的法律体系内，并不存在一个独立称之为“基本法律”的层级。宪法之下即为法律，亦即由立法机关按照法定的立法程序行使国家立法权制定的法律规范。

即便《立法法》的第7条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，也不能就此得出结论说，在我国的法律体系的层级内，存在一个独立的“基本法律”层级位于宪法之下。因为，《立法法》第7条之所以如此规定，很大程度上是因为实际工作上需要而进行的职能划分。1982年宪法规定全国人大及其常委会共同行使国家立法权，根据彭真的宪法修改草案报告，目的是加强人大制度、适应繁重的立法工作需求。39参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第35页。《立法法》将特定范围的立法限定为全国人大的立法权限，缘由是“这些法律在国家和社会生活中具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义”。40同上注，第36页。因此，无法得出在我国法律体系的层级结构内，宪法之下还有独立的“基本法律”这一层法律规范。这一理解也是与《立法法》的其他条文融贯的。

其次，一般法与特别法的划分，只适用于法律而非宪法。我国《立法法》第92条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。由于在我国的实在法用语中，“宪法”和“法律”都具有专属的意思，所以根据《立法法》第92条的规定，宪法这一层级并没有一般法与特别法一说。实际上，个别论者也注意到了宪法层面上没有一般法与特别法的说法，并提出了为自己辩护的理由。41参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期。然而，其所提供的理由似乎更接近于学者的个人见解，并没有十分牢固的实在法基础。

笔者讨论前述两种理论的目的，并非为了提供某种替代性的理论，而是把它们当作现象予以反思。作为一种现象，其反映出原本具有典范意义的理论在不同程度上失灵甚至捉襟见肘，人们无法依据它们依葫芦画瓢般地给出完满的答案。类似现象也在改革开放的过程中存在，有关“良性违宪”的学术争鸣就是很好的例子。42相关讨论可参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；张千帆：《宪法变通与地方试验》，载《法学研究》2007年第1期。诚然，从法律规范运行的基本逻辑来说，违宪就是违宪，不因其是良性抑或恶性而在效力层面产生实质性的区别。但亦不可否认的是，被称为“良性违宪”的相关行为在效力上却未因违宪而遭受灭损。但无论如何，从这些争论中不难看出，一些过往被视为典范的理论或毋庸置疑的命题，在被运用于解释改革开放中出现的一些法律现象时，都遭遇到了不同程度的困难，或者一些之前习以为常的结论显得不那么理所应当。“密纳发的猫头鹰要等到黄昏到来时，才会起飞”，43［德］黑格尔：《法哲学原理》，郑安庆译，人民出版社2016年版，第15页。在“一国两制”所引起的一系列法律现象上，原有典范理论所提供的智慧未能帮助我们完整地把握实践内含的真正逻辑。正如陈端洪所言，“一国两制”的智慧在于破除了一国一制的“法执”，“充分尊重特定地区的历史，进而容纳制度的差异性，同时对未来抱持乐观态度，相信时间可以弥合制度的裂隙”。44陈端洪：《“一国两制”的智慧》，载《中国法律评论》2015年第3期。可以说，“一国两制”的提出与实践标志着我国国家治理能力与治理体系朝着现代化的目标向前迈进的重要一步。

从法哲学的角度来说，“一国两制”并没有执拗于单一制国家的主权法理，而是在其之上有创新和发展，超越了片面强调一国之法秩序与法体系必然均质的认识，容许、承认局部异质的合法性。为此，全国人大在通过香港基本法的同时，还罕见地以决定的方式宣告了香港基本法的合宪性。45相关讨论参见韩大元：《中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法共同构成香港宪制的基础》，载《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社2007年版，第84—86页。但值得注意的是，这种容许和承认具有三个条件：第一，承认并维护主体制度，并以主体制度作为局部秩序建构的根本基础；第二，主体和局部之间的问题，由主体协调和决定，香港基本法第158条的作用便在于此；第三，容许、承认局部异质的合法性的根本目的，在于让主体和局部在未来的某个阶段共同融入到一个更为完善、优越的秩序之中，因而有五十年的时间意识。代表主体秩序的主权者并没有缺席，也没有时刻在场，而是有条件地隐而不显。只有在主体与局部之间发生需要协调的问题或局部的发展偏离了预先设定的根本目的时，主权者才显露真身。因此，香港的法治秩序必然是一个二元建构的秩序。

四、香港法治秩序的二元建构

陈弘毅认为，香港回归、中国对香港恢复行使主权，其法律意义便是一次基础规范的转移，《中华人民共和国宪法》成为了香港法制的效力来源。46参见陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第10页。尽管通过凯尔森（Kelsen）的基础规范理论能解释香港法治秩序的合法性最终来源，但香港法治秩序的建构却并非是一元的。在笔者看来，香港法治秩序的建构是一个二元建构的过程。在此过程中，合作而非对抗是整个秩序的主题，尽管其中不乏碰撞与争议，但其核心主题仍是在碰撞中寻求平衡。

早在1993年，雷蒙·瓦克斯（Raymond Wacks）便已指出，“一国两制”所牵涉到的主要法理问题之一，是行使资本主义的地区在主体制度为社会主义的国家之下所面临的法治秩序同一性问题。与革命的情形不同，《香港特别行政区基本法》第8条的规定确保了香港在回归前的大部分原有法律能得到延续，但作为整体的法治秩序同一性问题却难以如此简单地回答，也难以理解为同时存在两个基础规范。47See Raymond Wacks, "One Country, Two Groundnormen? The Basic Law and Basic Norm", Hong Kong, China and 1997,Raymond Wacks (ed), Hong Kong University Press 1993, pp. 169-179.於兴中则从哈特的理论出发，认为香港回归意味着香港法治秩序中的“最终承认规则”发生了变化，但新的“承认规则”的内容却远非不言自明。48参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第287—288页。依据“一国两制”的精神与香港法治的实践，“香港法的‘最终承认规则’存在于‘一国两制’、‘港人治港’、‘高度自治’及‘五十年不变’等由《基本法》认可适用于香港的特殊宪法原则与香港政府官员、法律人员及其他工作人员对上述宪法原则的认同与接受之中”。49同上注，第308页。与前人的理论相比，上述观点摆脱了偏执于一端的视野，拒绝从某种一元论的视角来理解香港的法治秩序。正如於兴中所言，仅认为香港法的“最终承认规则”来自于香港基本法或中华人民共和国宪法，都会导致对“一国两制”的割裂理解，而其所总结的“最终承认规则”则既涵盖了来自国家的宪法原则，又涵盖了香港自身的法治实践。50参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第310—311页。此外，甚至有学者以多元论的视角来审视香港法治秩序的结构。51See Cora Chan, "Reconceptualising the Relationship between the Mainland Chinese Legal System and the Hong Kong Legal System", Asian Journal of Comparative Law, Vol. 6, 2011,pp. 28-29.

在理解“一国两制”时，二元论的视角恰恰反映出理论研究不断朝着忠实于“一国两制”内在精神的方向推进。“一国两制”自身的设计决定了二元互动才是其真正的法治建构模式，宪法与基本法共同构成香港特区的宪制基础、中央全面管治权与特区高度自治权有机结合等说法都是对此的表达。如陈端洪所言，“一国两制”是一个新式学堂，超越了现代国家的同质性原则，以基本法的形式在中国宪法的大厦边建了一个别院。52参见陈端洪：《理解香港政治》，载《中外法学》2016年第5期。在此新式学堂中，“我们要区别正常的对峙行为与敌对行为，在对峙中寻求动态平衡，发展协商机制，减少对抗，增加合作”。53同上注。不同与革命的情形，“一国两制”摒弃了必须要用一种秩序完全取代另一种秩序的思维，以面向未来开放的时间意识，为香港回归后建构新的法治秩序留下充足空间。详言之，“一国两制”通过允许相对于主体制度的局部差异或例外，使在一国统一的主权之下能合法地容纳异质性的秩序，而主体与局部二元因此得以通过互动与合作来融合出一个更为符合双方根本利益的秩序。综观过去的二十一年，倘若对此二元建构的过程进行较为适恰的概括，或许便是：在碰撞中寻求平衡。而香港回归后的司法实践切实地反映出了这一点。

如前所述，香港在回归后的法治秩序是一个二元建构的秩序，在碰撞中寻求平衡是其法治变迁的主要基调。具体到司法领域，此二元建构的一端是全国人大常委会，另一端则是香港特区终审法院，二者的互动形成了香港法治发展的动力机制。尤其是关于合法性判准的问题，实际上是引起诸多司法争议的核心。其中，争议最大的当属终审法院在1999年吴嘉玲案中所做的判决。在该案的判决中，终审法院推翻了上诉法庭在马维锟案中所做的结论，认为香港法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合香港基本法。54Ng Ka Ling v The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4.此判决作出后，立即引发巨大争议，中央政府认为该判决所宣告的规则不仅是对主权权威的挑战，同时也存在合宪性方面的问题。最终，香港特区政府向终审法院提出申请，要求终审法院就吴嘉玲案判决中涉及全国人大及其常委会的内容做出澄清。对此，终审法院罕见地接纳了申请，并做出补充性判词，声明香港特区法院对基本法的解释权来自于全国人大常委会授权，人大常委会根据基本法第158条所作的解释对香港特区法院具有约束力，终审法院“没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力”。55Ng Ka Ling v The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 141.在香港回归初期，终审法院试图通过宣告规则的方式来为新的法治秩序奠定合法性的终极判准，但迎来的却是全国人大常委会基于主权法理所做出的明确回应。一方面，这反映出普通法传统与大陆法传统之间的差异；另一方面，也可以理解为新的法治秩序当中发生的关于合法性判准为何的碰撞与磨合。

在经历了回归初期一段时间的碰撞与磨合后，一种新的平衡在此之上逐渐形成。在刘港榕案中，终审法院确认，全国人大常委会解释基本法的权力是一项常设性权力，即便在终审法院未提请释法的情况下，全国人大常委会亦可自行决定进行释法，并对香港所有法院都有约束力。56Lau Kong Yung v The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 300.更为重要的是，终审法院同时认定，全国人大常委会的释法具有溯及力，其效力溯及至基本法生效之日。尽管后来的庄丰源案57The Director of Immigration v Chong Fung Yuen (2001) 4 HKCFAR 211.再次引起有关基本法解释的争议，但相关争议的焦点集中在法律解释方法的层面上。全国人大常委会除了对此表示关注外，未采取其他后续行动。

2016年梁颂恒、游蕙祯二人因在候任议员宣誓仪式中宣扬“港独”及侮辱国家而引起司法复核案件，针对原审法庭的判决，二人以三权分立及其下的不干预原则为由提出抗辩。终审法院总括性地回顾了过去一系列关键判例，指出了在香港当前的宪制框架下的权威性基本原则。这些权威性原则包括，全国人大常委会解释基本法的权力是宽泛和不受制约的，其所作的解释“是在一个有别于香港特别行政区实行的普通法体制的法律体制里进行的解释，此类解释包括可以对法律做出阐明或补充的立法解释”，效力直接溯及至1997年7月1日。此论述可视为是香港法院对香港回归后的宪制秩序框架的总括式确认与说明。为此，有学者总结，“可以看出香港法院对人大释法效力的问题依然遵循先例并采取了克制的姿态……认为不仅要遵从‘一国两制’和《基本法》确定的宪政框架，而且要尊重大陆法传统对人大释法的理解，而不能仅仅从普通法的角度出发”。58朱含、陈弘毅：《2016年香港立法会选举及宣誓风波法律评析——历史和比较法的视角》，载《法学评论》2017年第4期。尽管此次人大释法在香港社会里也引起了一些争议，折射出仍有部分人不接受香港基本法确立的新宪制秩序以及不同法律制度对同一问题的不同理解。59相关分析参见林峰：《一个释法，两种反应——对全国人大常委会就香港〈基本法〉第五次释法的法理剖析》，载朱国斌编著：《第五次人大释法：宪法与学理论争》，香港城市大学出版社2018年版，第36—38页。但根据法院最终的判决来看，香港的法治秩序发展至今，已经在中央的法律权威与自身的法治运行之间取得了较好的融合与平衡。

五、结语

理解“一国两制”以及香港在回归后的法治秩序离不开对改革开放以来国家治理的新理路的把握。改革开放与“一国两制”所包含的直面、包容主体制度之下的局部差异的理念，既是中国特色社会主义的自信与优越性的体现，也是国家治理能力与治理体系现代化的重要组成。把握这一点，有助于我们理解基本法下的香港法治秩序，确保“一国两制”不忘初心、行稳致远。通过本文简要的回顾，可以看出香港的法治在回归后的二十一年里经历了一个动态变迁的过程。保留普通法传统实际上并不意味着法治发展的僵化或停滞不前；相反，在以主权法理为依归的人大释法与遵循普通法司法规则的终审法院的互动之下，一幅新的法治图景被绘就。在此崭新的法治图景下，有两方面的认识尤为重要。一方面，任何单一的大陆法或普通法知识在新的法治秩序下都面临着不同程度的失效。另一方面，对于一些新产生的、似乎有违常规的现象，则应以“一国两制”所蕴涵的改革、试验理念为出发点进行理解。而这其中的原理，则有待更进一步的研究予以揭示。