破坏设链行为技术措施的法律问题研究

□文│王小夏

随着网络技术的发展，市场上出现了诸如“电视猫”的播放软件，该类播放软件通过搜索、设置深层链接的方式向公众提供视频节目。与普通的链接相比，当用户点击深层链接时，网页并不会发生跳转，即用户可通过设链者的网页观看存储于被链网站服务器上的视频节目，而此种行为是否构成侵权等问题在学界和实务界争议较大。司法实践中，法院对设置深层链接行为作出了不同的判决。有法院认为该行为不属于信息网络传播行为，而是不正当竞争行为；也有法院认为该行为侵犯信息网络传播权。司法界的不同判决也引发了理论界的广泛争议。一类观点认为设链行为并非信息网络传播行为，应当通过反不正当竞争法、技术措施条款进行规制；另一类观点认为设链行为侵犯信息网络传播权。我们认为，该类设链行为往往通过破坏被链网站技术措施得以实现，并且《著作权法》和《反不正当竞争法》往往被认为是一般法和特别法的法律关系，应优先适用《著作权法》中规定的破坏技术措施条款。因此，可以直接通过认定相关行为破坏技术措施的违法性进行规制。本文将主要针对技术措施条款规制中的具体问题进行深入探讨，而不再对其他规制方式进行专门论述。

一、通过技术措施条款规制设链行为的应然性

设置技术保护措施防止未经许可观看或抓取视听网站的音视频内容是音视频网站保护自身合法权益的自力保护措施，应受到《著作权法》保护。而破坏技术措施的行为本身具有违法性，应受到《著作权法》的规制。

1.《著作权法》保护网站采取的技术措施

结合目前视频、音乐传播行业的发展情况来看，大多数视频、音乐网站基本不再上传、传播侵权内容，而是通过购买正版内容获取商业利益。应当说，大型视频、音乐网站为购买正版内容往往投资不菲，因而其往往采取了技术保护措施以维护自身的合法权益。“数字版权人所采取的技术措施主要包括‘反复制设备’‘控制进入受保护作品的技术保护措施’‘追踪系统’‘电子水印’‘数字签名或数字指纹技术’‘标准技术’‘电子版权管理系统’等6类”。[1]结合实践来看，大型视频、音乐网站通常采取的一种技术措施为在注册用户浏览、欣赏作品之前，要求其完成用户名和密码等信息验证。这一类技术措施主要起到了防止他人未经权利人许可浏览、欣赏作品的作用，属于接触控制措施。另一项视频、音乐网站通常采取的技术措施就是尽管允许用户通过其他页面进行观看，但其他页面仅仅提供“预览”服务。这就意味着如果浏览者要观看完整的视频，就必须下载该视频软件进行观看。该类技术保护方式也应该归属为接触控制型措施。

依我国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。因此，从这个角度上讲，技术保护措施可以被分为两种类型，一种是接触控制类型的技术措施，另一种属于版权保护类型的技术措施。第一种接触控制类技术措施主要是为了防止他人接触作品，如阅读、欣赏作品；后者主要是为了防止他人实施侵权行为，如复制、信息网络传播行为。[2]结合视频、音乐网站采取的技术措施来看，其主要起到了防止用户未经许可观看视频节目，以及防止他人未经许可对其作品设置链接的作用，属于典型的接触控制技术措施。

有学者认为“在《著作权法》不承认加框链接直接侵权的情况下，反盗链措施甚至不能说是为了保护著作权而采取的措施，这进一步增加了它被视为《著作权法》意义上‘技术措施’的难度”。[3]笔者认为，该观点显然忽略了接触控制技术措施这一类别。对此，正如上文所述，《著作权法》所保护的技术措施包括版权保护类技术措施和接触控制类技术措施两种类别。接触控制类技术保护措施和版权保护类技术措施有所不同，它并非为了防止他人实施直接侵权行为，而是为了防止他人未经许可欣赏、浏览作品。因此，即使不承认加框链接构成直接侵权，权利人所采取的反盗链技术保护措施也可以被认为是属于接触控制类型的技术保护措施，从而受到《著作权法》的保护。

笔者认为《著作权法》所保护的“接触控制类技术措施”的根本原因在于“接触控制型措施”所保护利益的正当性。正如有学者提到的，“接触控制型措施”是著作权人维护自己《著作权法》中正当权益的一种方式和手段，此种手段不同于《著作权法》的专有权利的行使。[4]正因如此，其和《著作权法》中规定的专有权利有所不同，技术措施更类似于民事领域的私力救济措施，即权利人有效维护自身权利而无须诉诸法律的一种自我保护方法，是预防侵权行为的预警系统。这就意味着，《著作权法》并没有规定一项接触权、欣赏权或阅读权，即他人欣赏、阅读相关作品的行为不构成版权侵权，但这并不代表他人就享有欣赏、阅读版权人作品的权利。相反，著作权人可以就属于自己的智力成果采取技术措施进行自力保护，以维持权利人在版权法上的正当利益。法律也无任何理由制止权利人为维护自身合法权益采取恰当的自力保护措施，而这正是《著作权法》保护接触控制技术措施的正当性所在。因此，音视频网站采取的接触控制技术措施应受《著作权法》的保护。

2.破坏技术措施设链属于《著作权法》规定的违法行为

反观未经许可设置深层链接的行为，设链者往往需要首先破解或绕过网站的“反盗链”措施，如上文所提及的“预览”服务，以实现通过其自身的网页向公众提供完整的视频节目。此外，设链者对视频节目设置链接还可能会破坏或绕过网站所设置的特定技术措施，如片前广告、用户登录程序等。依据《著作权法》第48条第6项，前述行为均属于《著作权法》规定的破坏技术措施的违法行为。

依据我国《著作权法》第48条和《信息网络传播权保护条例》第4条的规定可以看到，我国《著作权法》既保护接触控制技术措施也保护版权保护技术措施，既禁止提供规避手段行为也禁止直接规避行为。结合设链者实施的行为来看，其应属于直接规避接触控制技术措施行为。但值得注意的是，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规规定中没有对破坏技术措施或避开技术措施进行具体的解释。我们认为美国《数字千年版权法》第103(3)(A)条中“规避技术措施”的法律解释可以被我们用来参照，《数字千年版权法》将“规避技术措施”界定为解码、解密作品或者用其他方法避开、越过、移去、取消或损害技术措施。值得注意的是，2017年3月，加拿大联邦法院首次以破坏技术措施条款进行了判决。对于何为“破坏技术措施行为”，联邦法院认为：“‘规避技术措施’的含义是广泛的，包括避开、绕过、移除、破坏等行为，且认为‘规避技术措施’行为并不局限于前述所列举的几种行为”。[5]因此，应当说目前国外的立法和司法实践均对破坏技术措施行为作出了较为广泛的定义。

就我国的司法实践来看，2016年11月，深圳中院对“飞狐诉迅雷”一案作出判决，认为迅雷破坏技术措施跳过广告直接抓取视频属于违法行为，应受到《著作权法》第48条第6项规制。[6]而《著作权法》第48条第6项所规制的正是破坏技术措施行为。因此，无论他人是避开还是破坏大型视频网站的技术措施，其所实施的行为均属于破坏技术措施的违法行为。

由上文分析可知，各音视频网站为维护自身合法权益所采取的技术保护措施应该受到我国《著作权法》相关规定的保护，他人未经许可破坏技术措施设置深层链接应受《著作权法》第48条第6项的规制。当然，在具体裁判他人是否构成破坏技术措施这一违法行为时，会涉及一些传统的专有权利侵权纠纷未涉及的问题。对此，下文将结合争议较多的几点问题进行分析。

二、技术保护措施的“有效性”

多数学者认为我国各大提供音视频内容的网络提供者所采取的技术保护措施应该具有“有效的”构成要件，即只有有效的技术措施才受《著作权法》保护。那么何为有效的技术措施，应该如何判断？

1.以普通公众的视角判断技术措施是否有效

根据我国现行《信息网络传播权保护条例》第26条第2款之规定，唯有有效之技术措施才能受到我国《著作权法》的保护。至于何为有效的技术措施，依北京市高级人民法院在2010年发布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第33条规定，“受《著作权法》保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术专家能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性”。由此可见，我们应当以普通公众是否可以通过普通技术手段破坏或避开技术措施为准，而不应以该领域的技术专家的水平为准，即使该领域技术专家可以通过技术手段对其进行破坏，但如果普通公众无法破坏或规避，我们仍应该认为该技术措施属于有效技术措施。

但应当注意的是，以普通用户的视角判断技术措施是否有效时，不能将技术措施与具体规避行为割裂开来，否则大多数技术措施都将是有效的。

2.结合具体规避行为判断技术措施是否有效

“技术措施‘有效性’的判断应当针对具体的‘接触’或使用作品的行为。正如有学者指出，只能认定一种技术措施对于某种具体的‘接触’或使用作品的行为是否‘有效’，而不能泛泛地认定这种技术措施是否‘有效’”。[7]下文我们将结合“娱乐基地诉百度案”进行详细分析。

在“娱乐基地诉百度案”中，原告浙江泛亚电子商务有限公司设立了一个在线音乐网站，该音乐网站属于收费型网站（名为“娱乐基地”），其设置了登录口令，即用户只有输入匹配的用户名和密码才能下载歌曲。被告百度是一家搜索引擎服务商，其通过对“娱乐基地”合法传播的音乐作品设置深层链接的方式使用户可以在无须输入用户名和密码的前提下即可顺利免费登录和下载歌曲。[8]而作为普通用户，其如果想要下载歌曲，首先必须先行登录 “娱乐基地”，并需要通过相匹配的密码才可以下载歌曲。因此，对于那些从“娱乐基地”首页直接进入的普通用户而言，“娱乐基地”所采取的技术措施能够对作品提供有效的技术保护。

其次，应当注意的是，使用搜索引擎去搜索音乐作品是普通用户常用的一种“通常手段”。目前，绝大多数的用户都会通过百度等搜索引擎搜索歌曲，进行试听与下载等行为。而诸如百度这一类的普通搜索引擎服务商往往是通过链接的方式向用户提供音乐、视频等内容。通常来说，普通搜索引擎服务商可以在遵守互联网公认的搜索协议的情况下，搜索音乐、视频的网络地址并进行设链。“娱乐基地”作为一家专业的提供音乐试听和下载服务的网站，明显清楚网络用户对网络音乐的使用习惯，但其未采取相应的技术措施以防止普通搜索引擎的搜索与链接。在这一情形下，可以认为“娱乐基地”已经默认了百度的搜索、链接行为。因此不能认为“娱乐基地”所设的技术措施属于有效的技术措施，百度在遵守互联网公认的搜索协议的前提下的搜索、设链并未破坏原告所设的技术措施。对于这一点，美国第六上诉巡回法院在“利盟国际公司（Lexmark International）诉静态控制组件公司（Static Control Component）案”中形象地指出，“如果一幢房子有两扇门，前门没锁而后门锁了，则这种情况下后门的锁就不属于保护该房子的‘有效’技术措施，因为走前门进入房子是合法的”。[9]

最后，即使某种技术措施在限制某种行为的同时允许另一种行为，但不能因此认为其当然属于“无效的”技术措施。否则，只要存在两种以上的接触版权作品的方式，且如果采取的技术措施仅仅对其中一种进行限制，该技术措施就不再“有效”了，这将导致荒谬的结果。沿用上述“前门、后门”的比喻来进行说明，在前门未上锁而后门上锁的情况下，如果有人从前门进入房间，则后门的锁就不能被认为是一种“有效”的技术措施。但也不可以认为装在后门的锁对于限制他人从后门进入也是“无效”的。具体而言，尽管“娱乐基地”所采取的技术措施并不能阻止百度通过搜索的方式找到其音乐文件并进行设链，但这并不意味着他人可以破解“用户名+密码”这一技术措施。

三、诉讼资格

关于以技术措施条款规制破坏技术措施设链行为时，往往有学者对相关主体的诉讼资格提出质疑。本文认为，无论是著作权人还是著作权被许可人，均可就破坏技术措施设置深层链接行为提起诉讼。

1.对诉讼资格产生分歧的原因

应当说，学者之所以对著作权人的诉讼资格产生质疑，主要理由是著作权人自身没有设置技术措施。学者之所以否认被许可人的诉讼资格，主要是因为司法实践中普遍认为独占被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他被许可人可以和著作权人共同提起诉讼，如果著作权人放弃起诉，其也可以自行提起诉讼；而普通许可的被许可人在经过著作权人明确授权后才可以提起诉讼。

对此，本文认为，如果上述两种观点均成立，那么究竟谁可以援引《著作权法》中的技术措施条款提起诉讼？难道只有设置技术措施的主体才可以提起破坏技术措施诉讼？如果此观点成立，那么世界知识产权组织就不应当将技术措施条款规定于《版权公约》与《保护表演和录音制品公约》中，各国立法也不应当将技术措施条款规定于《著作权法》中，而是应当单独制定一部技术措施法律来保护设置技术措施的主体。而事实上，《版权公约》 《保护表演和录音制品公约》和世界其他国家的版权法均对技术措施进行了相应的保护，[10]其根本原因在于技术措施对于保护著作权人在《著作权法》中的正当利益。

2.著作权人与被许可人均享有诉讼资格

如上文所述，技术措施并没有为版权人创设一项新的专有权利，其在本质上属于一种维护自身合法利益的私力救济措施。而《著作权法》之所以保护这一私力救济措施，主要是因为技术保护措施维护了权利人在《著作权法》上的正当利益。

技术措施本质上属于私力救济措施。结合目前各视频网站的发展模式来看，其主要采用了“广告+会员”的盈利模式。具体而言，视频网站一般会通过在片前播放广告来获取广告费。对于观看者而言，其可以选择观看广告后免费观看视频，也可以选择向视频网站支付会员费以跳开广告直接观看视频。因此，如果他人未经许可破解了视频网站所采取的技术措施，并设置深层链接供非注册用户免费点播作品，则该行为无疑会损害视频网站的正当利益，如使其无法向用户收取费用等。此外，上述行为还可能损害著作权人的利益，如使其无法分享注册用户所支付的费用及因非注册用户免费获得作品而丧失的收益。在此情形下，即使著作权人自身没有设置技术措施，也应当与被许可人享有同样的诉讼主体资格。

技术措施的侵权救济与专有权利不同。由于技术保护措施属于私力救济措施而非专有权利，《著作权法》对其的保护与对专有权利的保护并不相同。具言之，著作权侵权行为是对《著作权法》规定的专有权利的侵害，而规避技术措施是一种侵害法益的违法行为，并不构成对专有权利的侵犯，因此，两者的保护机制并不相同。对此，审理“真实网络公司（Real Networks）诉数字多功能光盘（DVD）版权控制协会（DVD Copy Control Association）”案的法院明确指出：“本案不涉及版权侵权之诉，只涉及规避技术措施之诉”。[11]这即表明专有权利侵权救济方式与规避技术措施救济方式并不相同。

因此，在判断被许可人是否有资格提起破坏技术措施诉讼时，不能套用被许可人就著作权侵权行为所享有的诉权依据。简言之，一家获得普通许可的视频网站未经著作权人明确授权，不可单独对侵犯专有权利的行为提起诉讼，如信息网络传播行为。但该网站可就他人未经许可破坏技术措施的行为提起诉讼。此时，该视频网站提起诉讼的法律依据并非相关的“专有许可”条款，而是版权法保护“技术措施”的专门规定。

在这一点上，英美国家一直是如此操作的。以英国《版权法》为例，其一方面规定普通被许可人经著作权人明确授权才可提起版权侵权诉讼，而专有被许可人可单独提起版权侵权诉讼。[12]另一方面其又规定“对于采用了技术措施的作品而言，向公众散发作品复制件的人、向公众传播作品的人……有权提起诉讼”。[13]由于英国《版权法》并未将向公众散发、传播作品的人限于“专有被许可人”，因此，发行权和传播权的“非专有被许可人”和“专有被许可人”均可就破坏技术措施行为提起诉讼。

四、举证规则

本文认为，除了前述主体资格，有必要对利用技术措施条款这一规制方式中的举证问题进行论述。应当说，与著作权侵权纠纷相比，技术措施纠纷还涉及技术问题，这在一定程度上给法院的审判增添了难度。对此，“腾讯诉360不正当竞争纠纷案”中原、被告就“破解技术措施”这一争议问题的举证可用以借鉴。

1.“腾讯诉360”案的启示

在“腾讯诉360案”中，原、被告之间关于被告360公司的扣扣保镖软件是否破坏了原告腾讯公司即时通信（QQ）软件和服务的完整性成为双方的主要争议焦点之一。[14]对于此问题，原告腾讯公司进行了相应的公证取证，首先原告下载并运行了QQ软件，其后安装并运行了扣扣保镖软件，公证显示，扣扣保镖软件运行后其自动对QQ软件进行了安全检查，显示QQ存在严重的健康问题，并提示用户进行“一键修复”。而一旦用户点击“一键修复”，则扣扣保镖软件将会篡改QQ的原有界面并用自身界面取而代之，并对QQ安全中心的响应功能进行限制。同时，原告亦举证证明了其在QQ软件中进行了相应的广告、新闻等盈利能力的功能设置。至此，原告完成了初步举证，即证明了QQ软件所具备的功能与服务，以及扣扣保镖软件的运行破坏了QQ软件的正常运行。此外，原告还提交了各项测试报告用以辅助说明扣扣保镖软件给QQ软件所造成的损害。

被告360公司则主要辩驳称其并未破坏腾讯QQ软件运行的完整性和安全性。其首先亦公证证明扣扣保镖软件所具备的功能：即同时运行QQ和扣扣保镖两款软件，其主要通过内存占用情况进行证明，根据被告举证显示，QQ软件在运行过程中的内存占用率为41兆（M）左右。而在运行扣扣保镖软件之后，其QQ软件内存的运行占用率约为21M，这主要为了证明被告扣扣保镖软件使得原告的内存占用率降低，从而进一步证明扣扣保镖软件仅仅为QQ进行了垃圾清理，并未破坏其软件。

此外，针对原告提出的扣扣保镖软件删除广告这一主张，被告还提交了一组有关行业内惯常做法的证据，用以证明其行为的正当性。如搜狗浏览器的功能具有“页面广告过滤”；腾讯QQ浏览器亦具有“新增弹窗拦截功能，可有效拦截大部分弹窗功能”；在“新浪首页”右下角标示有“启用弹出窗口拦截”“允许此网站弹出窗口”“打开被拦截的弹出窗口”“查看允许弹出的网站”。

将该案的举证应用到破坏技术措施设链这一情形，被链网站应当就其所采取的技术措施进行举证，设链网站则应对其破坏、规避行为的合法性进行举证。在这一过程中，还可引入专家辅助人进行综合判断。

2.被链网站与设链者的举证责任分配

为证明技术措施的有效性，被链网站首先需要向法庭展示其所采取的技术措施，且普通用户（非技术人员）不借助于专门的技术手段无法破解。其次，被链网站需针对设链者所采取的具体规避行为进行举证。举例来说，实践中设链者往往通过定向搜索链接的方式对相关作品进行设链，因此被链网站只需证明无法利用搜索引擎等通用工具找到涉案作品的真实网络地址并提供深层链接供用户点击获得作品即可。

可能有观点认为这样的举证责任对于被链网站来说过重，因为原告在无法预测和判断被告会对哪些作品进行设链的情况下，很难提前对自身已经对相应涉案作品进行了技术保护措施的行为进行全面的证据保全。对此，一方面被链网站可以在采取技术措施时保存相关证据，也可以将其用户的使用情况作为证据进行判断。另一方面，从举证责任的承担来看，可以采用举证责任倒置的方式，推测原告已经对获得了相应著作权人许可的作品进行了技术措施的保护，而由被告举证证明其并未破坏该技术措施。换言之，由设链者来证明其可以利用通用的搜索引擎，如百度，搜索到原告网站中的涉案影视作品并进行设链。[15]

事实上，在司法实践中，法院并没有对被链网站苛以严格的举证责任。在“乐视诉千杉公司案”中，原告就其采取的技术措施进行了证明，如存储视频资源的统一资源定位符（URL）地址包含多个参数，且部分参数值一直变化，对参数之一的关键（KEY）值进行了加密处理。[16]在证明破坏技术措施行为时，法院并未要求原告详细证明设链者是如何破坏技术措施的。且法院还帮助查明了下载安装千杉公司电视猫视频软件后，避开收费环节和广告播放环节等事实问题。[17]

对于设链者而言，其只要证明其未破坏被链网站的技术措施即可。为此，其既可以证明普通公众采取通常手段即可破解被链网站所采取的技术措施，亦可以证明其可以使用通用的搜索引擎工具轻易找到作品的真实网络地址并设置深层链接。当然，如果设链者不能就其合法获得资源的途径进行举证证明，那么，法院一般会认为设链者实施了破坏技术措施的违法行为。在上述“乐视诉千杉公司案”中，千杉公司主张其通过乐视公司之前版本的播放器获取了KEY值的生成规则和算法，但并未对具体的获取途径及方法作出合理说明。[18]因此，法院最终认定，千杉公司通过数据解析获取绝对URL地址的行为属于非法“盗链”行为，应承担相应的法律责任。

注释：

[1]梁程，张学军.数字版权技术措施法律保障现状与本土改良[J].中国出版，2014(18)

[2][7]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015

[3]崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律，2014(5)

[4]王迁.版权法保护技术措施的正当性[J].法学研究，2011(4)

[5]See Nintendoof America Inc.v.Jeramie Douglas Kingand Go Cyber Shopping (2005)Ltd.，2017FC246

[6]参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2016）粤03民终4741号

[8]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民初字第6273号

[9]Lexmark International.INC v.Static Control Component.INC.，387F.3d 522 at 59 (6thCir.,2004)

[10]《WIPO Copyright Act》Article11;《WIPO Performances and Phonograms Treaty》Article18

[11]See Real Networks v.DVD Copy Control Association，641F.Supp.2d 913，942 (N.D.Cal.,2009)：933-934

[12]UK Copyright，Design and Patents Acr，Section 101(1)，101A(1)

[13]UK Copyright，Design and Patents Act，Section 296(2)，296ZD(2)

[14]参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号

[15]冯刚.涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究[J].知识产权，2016(8)

[16][17][18]北京市朝阳区人民法院民事判决书（2015）朝民（知）初字第44290号