离婚财产分割制度的价值追求与立法完善

刘洪华

当前，我国民法典的编纂工作如火如荼地进行，婚姻法也在为回归民法典做最后的准备。学界对于婚姻家庭法是私法的重要组成部分，在我国民法体系化的过程中应作为民法典的一编，有较一致的认识，但是婚姻法学者对于婚姻法“入典”后如何保证其所特有的个性不被吞噬充满了担忧。这种担忧并非杞人忧天，当前司法实践中，法院对离婚财产的分割日益呈现出婚姻财产法价值理念的偏离。有学者指出：“《婚姻法解释三》关于夫妻共同财产和个人财产认定与分割及所有权归属的若干规定是按照物权法的一般原理与规则及相关规定设计的，且过分强调不动产物权变动登记的公示效力，而忽视了婚姻财产的特性。”[1]在当代婚姻法的身份法主宰范围缩小、财产法内容扩张以及我国婚姻法回归民法典的背景下，婚姻财产法价值取向的明确和坚守无疑对婚姻法特有价值理念的坚持和发展具有重要意义。本文就我国司法实践中离婚财产分割制度呈现的价值取向的趋势进行分析，希望对我国民法典的婚姻家庭法编的完善有所裨益。

一、婚姻财产法与一般财产法之关系分析

婚姻法将“回归”民法是自我国民法通则颁布以来就已基本形成定论。但是，民法“是商品经济的法，是市场交易的法”，这一直是坚持婚姻法独立的学者心中那道迈不过的“坎”，似乎如若回归民法，则婚姻关系将被商品化。然而，现代社会的确呈现出婚姻家庭法之财产性内容增多，而身份性内容受压缩的情况。有学者甚至断言：“身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。”[2]6我国民法学者在论及婚姻法回归民法的理由时，也将婚姻法中财产内容的增多作为一个重要原因。有学者指出，现代社会中，家庭的经济职能日益增强，故应将家庭生活关系纳入民法的调整范围。[3]另有学者认为：“在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。”[4]还有学者用“经济人假说”阐释婚姻法与民法的交结，提出亲属之间并非都是爱得有多深，也经常进行利害计算，贯穿着弱度经济人的假说，而民法的财产法部分贯穿着强度的经济人假说，亲属法与民法在经济人假说的基础上得以统一。[5]有学者走得更远，甚至指出，现代法中的人法在很大程度上被财产化了，提出民法典的调整方法是在权利—义务模式下的财产手段，民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情，所以在民法典中，人法与物法没有很大的差别，人法在很大程度上被财产化了，人法实际上也遵循了物法的逻辑。[6]按照这些观点，似乎婚姻法向民法的回归，不仅意味着婚姻财产法将并入民法的一般财产法，而且婚姻法的身份法也将被“财产法化”。

然而，必须指出的是，婚姻财产法是婚姻家庭法的重要内容，不能等同于民法的一般财产法。恰如萨维尼所指出的，家庭法中的财产法并非普通的物法或债法的一部分，而是财产法的独立部分。[7]294尽管受经济基础的决定性影响，在不同的时代，婚姻财产法相对于一般财产法所呈现的“独立性”，经历了由古代法的“非常独立”到现代法“日渐交叉融合”的趋势，但是这种相对独立性并不会完全消失。就法律适用上而言，一般财产法的规则不可以不加修改地直接适用于调整婚姻财产关系。尽管平等、自由、注重个体权益保护、意思自治等现代民法思想对婚姻法的完善和现代化发展发挥了很大的作用，但是这个过程实际是一个双向的过程，即现代民法理念对婚姻法理念的外部影响以及婚姻法对现代法理念和价值取向的吸收和内化，婚姻法本身固有的特质并不因此被完全吞并。

笔者认为，婚姻财产法与一般财产法的重要区别可以从以下两方面描述。其一，二者所调整的财产关系中的个人具有不同的外部场域属性，该外部场域属性对其作为一个社会个体的独立性和完整性都具有重要影响。这种差异表现为，一般财产法律关系中的主体在与他人关联形成财产法律关系时被视为一个完整和独立的存在；而婚姻财产法律关系中的主体必须被视为一个更大的“有机整体”中的一员，并通过与其他具有同样性质的主体关联而得以完整。该“有机整体”即家庭，恰如黑格尔的观点，家庭作为伦理精神是以有理性的个体的养成和维护为目的和核心的[8]11，个体在家庭中通过与其他成员发生关联而使自己得以完善。从这个意义上说，婚姻财产关系中的个体并非完全独立。其二，二者所调整的关系中的主体与他人产生财产关系的目的或价值不同。一般财产关系中，主体与他人形成财产关系，物质层面是为了追求利益最大化，从而扩大自己的财产支配能力，精神层面主体通过商品交易拥有并扩大财产权益，进而促进自身人格独立与自由。相较于一般财产关系所体现的强烈利己性，婚姻财产关系贯穿着明显的利他奉献性。作为婚姻共同体的组成部分，夫妻之间一般很难形成普通的商品交换关系，其中的感情因素无法用商品经济的计算方法计算，夫妻之间的交换“只能被理解为一起分享的一种表示”。[9]66为了家庭共同利益，双方分工合作，以不同的方式贡献与奉献，这些因素都是婚姻财产制度需要考量的，否则无法体现现代民法思想的公平公正与保护弱势群体等价值理念。因此，婚姻法回归民法，不是要在形式上取消婚姻法相较于其他民事法律的特殊规定，而是应该更多地重视婚姻法与其他民事法律的区别，在制度设计上体现婚姻法的特殊性，以达到婚姻法的实质回归，正所谓“我们所追求的，不是仅仅以财产为砝码的形式意义上的公平，而是符合婚姻制度宗旨和婚姻关系性质的实质意义方面的公平”。[10]然而，当前司法实践中存在诸多偏离婚姻法价值取向的婚姻财产处理行为，因而需要我国在明确婚姻法价值理念的基础上，完善婚姻法的相关制度，下文笔者以离婚财产分割中的问题予以阐释。

二、我国离婚财产分割司法实践对婚姻法价值理念的偏离

（一）离婚财产分割照顾女方权益原则在司法实践中落空

我国婚姻法第三十九条确立了离婚财产分割照顾子女和女方权益原则。该原则体现了立法追求实质正义和性别公正的价值取向。现阶段，女性在我国仍然处于弱势地位。由于各方面的原因，女性的生存和发展始终因为性别原因受到社会和家庭潜在的有意识或无意识的阻碍，这与女性对社会和婚姻家庭的实际付出不对称。[11]81“平等的概念不单单意味着以同样方式对待所有的人，给不同处境的人以同等的待遇只会使不公平长期存在下去，而不会使之消失。只有努力解决并纠正这些处境上的不平衡，才会产生真正的平等。”[12]为促进两性的平等，维护社会的公平和正义，制度设计应向女性权益维护倾斜。

然而，当前照顾女方权益原则在司法实践中有落空的倾向。法院在离婚财产的分割中，普遍存在将男女平等原则简单解读为离婚财产均等分割原则的倾向，各地法院在分配夫妻共同财产时通常按照5∶5的比例均分。据学者对北京海淀区法院和上海闵行区法院2008年审结的案件的抽样调查显示，在法官适用了婚姻法原则分割夫妻共有财产的67件案件中，适用照顾女方权益原则的仅13件，适用男女平等原则均等分割夫妻共同财产的25件。[13]另有学者对重庆市某县法院2011—2013年判决离婚的21件案件随机抽样的考察显示，适用照顾女方原则的仅2件，占9.5%，而适用均等分割原则的有11件，占52.4%。[14]可见，夫妻共同财产均等分割原则在我国法院判决的离婚案件中适用频率较高，而照顾女方权益原则相对被忽视。

对照顾女方权益原则的忽视，不仅使对婚姻家庭中女方权益的倾向保护落空，更是对离婚时女性的应得权益的剥夺。由于我国普遍存在的“男主外，女主内”的婚姻传统，婚姻家庭中的女性承担较多的照顾家庭的工作，婚姻财产均等分割使得既从事社会工作又承担家务劳动的女性的家务劳动价值没有在财产分割中得到体现；而对于专事家务劳动的女性，均等分割共同财产仅仅体现了对现在家务劳动价值转化的分割，却剥夺了其对未来可期待的财产利益的分配的权力。根据我国婚姻法第四十条关于家务贡献补偿的规定，其适用条件限于夫妻分别财产制情形，而在我国实践中，绝大多数家庭都是采用婚后所得共同制①据学者实证调研，2008年北京市海淀区法院143份离婚案件中，有141份显示夫妻采取婚后所得共同制，占案件总数的98.6%。另有学者对重庆市某县法院2011—2013年离婚案件的随机抽样调查显示，被抽样的360件案件，离婚夫妻双方均采婚后所得共同制。参见王歌雅：《离婚财产清算的制度选择与价值追求》，载于《法学论坛》2014年第4期；陈苇，张鑫：《诉讼离婚财产清算中妇女财产权益法律保护实证研究》，载于《河北法学》2016年第8期。，这也使为家务付出更多的妻子得不到财产分配上的照顾。

均等分割原则是针对在男女不平等观念下，妻子只能分到很少的共有财产的不公平现象提出来的，是形式正义的实现。大陆法系国家法院裁决婚姻财产分割多采用该原则。但是，随着社会对实质正义的追求，为了更好地保护未成年子女和相对弱势一方的利益，一些国家在适用均等原则的同时，规定了特别条款，法官可以根据具体情况限制适用均等原则。例如，越南婚姻家庭法就规定了适用均等分割原则时需合理地考虑财产状况、家庭情况以及夫妻各方的贡献大小等因素，并规定家务劳动视为生产劳动，因此分割财产时，必须保护妻子和未成年子女的利益，保护生产和职业的正当利益。[15]119英美法系国家采离婚财产公平分割原则，法院分割夫妻财产时，法官综合考虑夫妻财产状况和离婚时双方的具体情况，以决定财产分割的份额。法官需要考虑的因素包括：夫妻各方对婚姻财产的贡献（包括家务劳动贡献）、婚姻的持续时间、分割给夫妻一方的财产价值、双方的经济状况等。[16]430-436

有学者指出，我国司法实践中法院较少适用照顾女方权益原则的原因在于：一方面，我国立法对适用照顾女方权益原则的司法指导不完善，没有明确夫妻财产分割中适用该原则需要综合考虑的因素；另一方面，有些法官欠缺社会性别意识，没有充分认识到该原则的立法价值。[14]笔者认为，实践中将男女平等原则解读为离婚财产均等分割，忽视了照顾女方权益原则的适用，这既是对婚姻法特殊原则的重视不够，又是对当代民法理念的认识不足。恰如有学者所言，如果说19世纪的民法典聚焦于形式正义，20世纪的民法典追求实质正义，那么21世纪的民法典在坚持实质正义的基础上，应更多地关注人文关怀。[17]当前，离婚财产分割照顾女方权益原则并没有过时，“按照严格的平等原则分配财产这一男女两性法律面前人人平等规则的胜利其实是以实际上牺牲公平正义为代价的”。②参见（美）兰吉塔·西尔娃·艾尔维斯：《美国的离婚及其经济后果》，妇女权益保护专门工作组会议资料，2004年。

（二）婚前购买婚后还贷的房产分割实践对婚姻法理念的偏离

房产是普通家庭最重要的财产，其分配理念在离婚财产分割的价值取向上具有导向性作用，直接关系到民众对离婚法律公平与否的评价，反过来又影响人们在婚姻关系上的价值取向。随着按揭房等房产形式的出现，离婚房产分割趋于复杂化，为了给全国法院在离婚房产分割方面提供司法指导，最高人民法院出台了婚姻法司法解释（三）对房产分割做了专门规定。然而，当前司法实践中对房产的分割却有偏离婚姻财产法特有的价值取向，而简单适用将房产判归产权登记方的司法解释底线规定的倾向。

婚姻法司法解释（三）第十条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”从法条可见，本条款适用于“婚前购买，产权登记于一人名下，婚后以共同财产还贷”的房产。易言之，夫妻双方都对房产的最终拥有和增值做出了贡献。离婚时此类房产的所有权归谁，的确非常具有争议性。前述司法解释第十条为这类房产的处理提供了两个层面的解决途径：其一，尊重双方的意思自治。房产可以由双方自愿达成协议归任何一方。在婚姻法体系下，这里的协议应当包括婚姻法司法解释（二）第二十条“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许”的规定。通过竞争方式取得所有权，对于双方都比较公平，也避免了一方压低房屋价值的情况出现。其二，在没有达成协议的情况下，解释仅规定“可以”，而不是必须将房产判归产权登记人。“‘可以’这个表述就包含另外的可能，就是根据婚后双方共同还贷的比例大小，做出不归产权登记一方的判决。”[18]最高人民法院通过媒体对此的说明也表明，该司法解释并不是要倾向于产权登记人，并指出，此类房产“完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，离婚时处理的主导原则应当是既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益”。[19]

然而，司法实践中各地法院通常并不能正确适用这一条，而是多直接将房产判给产权登记一方。其结果是，婚姻法司法解释（三）第十条的实施效果基本上是婚前购买婚后还贷的房产的所有权归个人所有。笔者认为，这个结果是十分不合理的，是对我国婚姻法价值理念的偏离。首先，离婚房产的分割要考虑婚姻法原理和婚姻关系这一特殊情况。在婚姻关系这一前提下，“婚前购买婚后还贷”可做如下理解：其一，以共同财产还贷，包含着夫妻双方的共同意思，此共同意思虽然没有明说，但显然应当是把房产当作共同财产来看待。否则，另一方凭什么要同意以共同财产偿还一方个人债务呢？从维护夫妻共同婚姻生活之美好愿望来看，也应当这样理解。否则，婚姻关系可能会发生难以维持的情况。试想，夫妻一方在婚前购房，婚后仍由一方还贷，那这一方必定负担很大。何况由于婚后财产均归共同所有，所谓的个人还贷可能是以共同财产还贷。另一方如果在房产不能最终归自己的情况下，也必然不会同意将共同财产用于还贷。双方可能还会为此争吵，夫妻关系也将难以维系。其二，由于共同还贷，非购房一方显然对房屋的增值和管理都做出了贡献。既然该婚前个人财产的婚后利益的产生离不开另一方的贡献，那么该利益应当作为共同财产。[20]美国统一婚姻财产法第14节 (b)款指出，对配偶婚前个人财产付出了物资劳动、努力、投资、体力和管理活动的，其收益或增值应当视为共同财产。如果收益或增值不能与个人财产分离，那么显然该个人财产应当转化为共同财产。此外，根据婚姻法司法解释（二）第十一条规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益应当属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”。房产通常被认为是投资财产。个人投资的资产收益都属于共同财产，那么，共同财产投资的资产收益显然更属于共同财产。其次，这种分割方式完全不顾我国婚姻传统，从而加剧了离婚财产分割中女方的弱者地位。根据我国婚姻传统，婚房多由男方购买，女方陪送嫁妆。房产在经济学上为有限资源，其趋势一般是升值的，而嫁妆是要贬值的。如若离婚财产分割中简单将房产判归房产登记方，对女方权益保护是十分不利的。更要指出的是，如将房产所有权判归房产登记人一方，则另一方的财产权则从物权变成了债权，会极大削弱另一方在价值补偿方面的谈判能力。[21]如果产权未定，在一方提出的补偿不合理时，另一方完全可以提出让对方接受此补偿价，而将房产所有权判归自己。当前司法实践中法官将此类房产一般性地认定判归房产登记一方，对于离婚财产分割中女方权益的保护非常不利。

三、民法典体系下我国婚姻财产法的价值追求及其实现

（一）我国婚姻财产法的价值追求

有学者指出：“正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整，才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。”[22]62我国婚姻法的制度过于笼统和粗放以及细密性和体系化不够，是造成司法部门认定相关问题存在偏颇，无法达致法律的公平和正义的重要原因。这是我国婚姻法长期以来采取“宜粗不宜细”立法模式的后果。如今，民法的法典化为完善我国婚姻财产法的规范体系提供了机会，应正确把握婚姻家庭法的价值取向，通过法律的修订和补充，实现各制度之间的体系化和价值理念的一致性。笔者认为，当代民法追求的自由、平等、实质正义以及人文关怀也是我国婚姻法所追求的价值理念，在婚姻财产法律制度中具体表现为坚持在婚姻财产的所有和分配上追求公平，保障人格尊严，实现性别关怀，尊重意思自治，促进社会公正。

实质正义是婚姻财产法最根本的价值追求。实质正义要求法律本身包含自由、公平、秩序等价值元素，要求司法不仅仅追求法律规则的逻辑性，更应注重对裁判结果的善恶以及正义与否的价值判断。这要求婚姻财产法在婚姻财产所有和分配制度设计上主张实质而非形式平等，关注具体而非抽象的人格平等，并通过“利益倾斜配置”调整家庭成员间因性别、年龄等因素形成的经济地位上的不平等。具体制度上应体现为，其一，对家庭中的弱者权利的倾斜性配置。例如，离婚财产分割照顾处于弱势地位的子女和女方权益制度。其二，追求性别关怀。对法律地位平等而经济地位并不平等的夫妻财产上的不平衡“通过社会矫正正义方式实现社会二次分配”，以维护“社会成员平等的基本自由权利”。[23]其三，维护婚姻秩序。这里的秩序，既包括法律调整婚姻关系形成的良好秩序，又包括因婚姻家庭伦理道德和善良风俗而形成的婚姻秩序。“家庭成员之间的伦理联系不是情感联系或爱的关系”[8]8，而是一种“法则”。这种法则有赖于法律对这种伦理关系的遵从和确认。

（二）我国婚姻财产法价值理念在离婚财产分割制度中的实现

如前所述，我国婚姻法立法上的弊端主要在于制度设计的粗放性和体系化不足。婚姻法关于离婚财产分割的制度设计也存在这一弊端。当前，婚姻法关于离婚财产分割（第三十九至四十二条）从四个不同方面分别规定了财产分割照顾子女和女方权益原则、家务贡献补偿制度、过错离婚赔偿制度和离婚经济帮助制度。但是，其适用中的弊端从前文论述中可见一斑。本文建议从立法和司法两方面完善。

首先，立法方面，建议在未来婚姻财产法通则中规定离婚财产分割的基本原则，统领整个离婚制度，奠定离婚制度的价值理念标准。笔者认为，该原则可规定为离婚财产公平分割原则。公平原则是民法的一项基本原则，它强调“社会正义”“公平”，既追求程序公平，又追求结果的公平。它不同于平等原则，平等原则强调权利主体的权利义务相同，没有特权，而公平原则强调权利和义务对等，行为和结果匹配，因此公平原则不排斥赋予某些主体特权以实现实质公平。我国当前离婚财产分割多以男女平等原则为指导，往往导致不顾实质正义的财产均等分割后果。公平原则能较好地统领婚姻财产分割的各项制度，并要求制度的适用追求实质公平和社会正义，从而保证我国离婚财产分割不偏离婚姻财产的价值追求。此外，对具体制度进行细化规定，例如前文提到的照顾女方权益原则，增加法院适用该原则应具体考虑的因素；增加新制度，例如夫妻离婚后抚养制度，等等。

其次，司法方面，法院分割夫妻财产应以公平分割原则为指导，综合考虑夫妻财产状况和离婚时双方的具体情况，不可一刀切地适用财产均等分割和房产归产权登记方的做法，即应从两方面进行公平的考虑。其一，被分割的财产的性质和状况，包括财产来源、夫妻双方对财产的贡献、财产的价值等。其二，离婚时夫妻双方的具体情况，包括经济需求，例如婚姻双方具有的或可能具有的收入、挣钱能力等以及抚养子女的一方的经济承受能力；双方年龄和婚姻持续时间，如，年龄较大，婚姻持续时间较长者对婚姻的付出较多；婚姻期间的生活标准；对离婚的过错；身体状况，对无独立生活能力的精神病患者或身体残疾者予以特别关注等等。此外，法院还应增设家事法庭，家事调解顾问等机构，以加强对立法人员与司法人员的社会性别意识培训。