增列“以案例为指导”司法审判原则的思考

近年来，我国案例指导制度有了较大发展。在实践中，最高人民检察院于2010年7月3日发布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，并于2015年12月30日进行了修订；最高人民法院于2010年11月26日发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导工作规定》），并于2015年5月13日发布了《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）。截至2017年12月10日，最高人民检察院从2010年11月26日发布第一批指导性案例至此，已发布9批38个指导性案例，最高人民法院从2011年12月20日发布第一批指导性案例至此，已发布17批92个指导性案例。①然而在司法审判实践中，指导性案例的实际运用相对谨慎，案例指导工作的发展进程相对缓慢，与之相比，学术界对案例指导相关问题的关注度较高，学者们探讨的焦点已经从建立案例指导制度的必要性、重要性，进展到应如何完善案例指导制度，应如何更好地发挥指导性案例的作用等问题，其中有关指导性案例的效力和实际作用成为近年来讨论的热点。

为更好地适应我国司法审判实践和司法审判原则发展的客观需求和反映，笔者主张，应推动增列“以案例为指导”作为司法审判原则，明确指导性案例的法律效力和法源地位，推动我国案例指导制度及其配套制度的发展完善。

一、增列“以案例为指导”司法审判原则的实践和理论基础

司法审判原则是司法审判过程中应当遵循的基本准则，是司法审判活动全过程的客观反映和客观需求，对整个审判活动具有普遍的指导意义。司法审判原则源于司法审判实践活动又指导司法审判实践，提出增列“以案例为指导”司法审判原则的思考，不是空中架楼阁，不是无源之水、无本之木，其有存在和发展的实践基础和法理基础。

（一）实践基础

其一，典型案例指导审判已是我国司法审判工作的重要组成部分。以案例的形式指导审判工作的做法在审判实践中被统称为案例指导。［1］（P8）从人民司法制度建立以来，人民法院就十分重视典型案例指导审判工作，1956年提出分类分批汇编案例用以指导审判，1962年12月提出 “总结审判工作经验，选择案例，指导工作”，1984年对定罪量刑问题提出具体指导意见，1985年5月开始向社会公布各类典型案例，1999年《人民法院五年改革纲要》提出要编选典型案例，供下级法院审判类似案件时参考，2005年10月《人民法院第二个五年改革纲要》第一次正式提出要“建立和完善案例指导制度”，2008年12月案例指导制度被确定为我国司法改革的重要内容，2010年11月《案例指导工作规定》发布，标志着中国特色的案例指导制度正式确立，2011年12月第一批指导性案例问世，2013年4月印发《案例指导工作专家委员会工作规则》，并成立案例指导工作专家委员会，2015年5月《实施细则》公布，此外，还有一系列关于指导性案例编选工作的规范性文件相继出台。［2］由此可见，案例指导工作在我国司法审判实践中一直存在并不断得到发展，案例指导制度的确立是人民法院在一直以来高度重视用案例指导工作实践上的一次历史性飞跃，进一步丰富和发展了中国特色社会主义司法制度内涵。

其二，指导性案例指导司法审判工作的司法应用状况日益受到关注。自2011年12月20日第一批指导性案例公布以来，截至2017年12月1日，最高人民法院已发布17批92个指导性案例。从发布的指导性案例数量来看，指导性案例发布数量整体呈现上升趋势，体现了最高人民法院为推动国家司法改革中加强案例指导工作所做的努力。从发布的指导性案例所反映的案件类型来看，刑事、民事、行政、国家赔偿、执行类案件均有涉及，其中民事案件中涉及知识产权、不正当竞争、公司经营、劳动争议等多种法律关系，发布的指导性案例的案件类型不断扩展，涉及的法律关系更加多元化，为审判实践中提供了更多可供借鉴参照的指导性案例。从发布的指导性案例来源的各级法院来看，基于单个人民法院裁判的案例中，来自最高人民法院裁判的案例数量是最多的，体现出最高人民法院在积极实现《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》中提出的“建立将最高人民法院作出的裁判转化为指导性判例的机制”的目标。从指导性案例参照适用的情况来看，通过最高人民法院裁判文书公开系统进行查询，自第一批指导性案例以来，引述指导性案例的案件数量不断递增，被引用的指导性案例的数量也在增加，截至2016年12月31日，已有37个指导性案例被引用②，与2015年同期相比，被引用的指导性案例数量增加了9例，同比增长率约为24%。［3］其中引用频率最高的是第24号指导性案例，无疑指导性案例对引导办案法官统一裁判标准，实施类案指导，规范司法行为产生了积极作用。

其三，司法大数据运用对案例指导制度的发展具有重要的助力作用。在当前以数字化、网络化、职能化为特征的信息化浪潮中，云计算、大数据、人工智能等新兴网络技术正重塑生产生活的方方面面，这些前沿技术也正在对司法领域产生着影响。党的十九大报告进一步明确提出“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合”等要求，最高人民法院十分重视司法大数据的汇集、管理、研究和应用工作，2016年11月由最高人民法院和中国电子科技集团公司等单位共同筹建成立中国司法大数据研究院，继而建设并开通中国司法大数据服务网③，在其现有的服务内容中，以“类案智能推送”为例，旨在为解决类案信息查找过程中面临的精准性问题，辅助用户快速构建案件的语义画像（包含案情事实、争议焦点、法律适用等要素），并基于语义画像从海量历史案件中发现相似案件，面向法官、律师、社会公众提供专业、智能、友好的类案精准推送服务。此外，随着人工智能的发展，从行为预算到案件结果预测，基于人工智能和大数据的预测性技术在司法领域的应用越来越广泛，案件预测的价值主要表现：一方面可以帮助律师、社会公众选择或形成最佳的诉讼策略，从而节约诉讼成本；另一方面，可以帮助法官实现同案同判，也即所谓的司法大数据确保司法公平正义。［4］这些都与案例指导制度建立和发展的初衷有异曲同工之效，更好地强化了人们案例指导审判工作的理念，强化维护指导性案例权威性的思想意识，对推动我国案例指导制度及其配套制度的发展完善，适应我国司法审判实践和司法审判原则发展提供了强有力的技术需求和支撑。

（二）法理基础

其一,案例的效力源于法的渊源的理论学说中有关先例效力的论述。关于案例或先例是否具有效力的研究，最直接的联系是先例能否被视为法的正式渊源的讨论。在法的渊源的各种理论学说中，对于先例是否应当被视为法的正式渊源的问题，可以分为三类观点。

第一类是在英美法系国家中占支配地位的理论，认为司法先例应当被视为是法的正式渊源④。该类观点认为某些法院裁判特别是终审法院裁判构成了法的一般渊源和正式渊源，因为法官如同立法者享有创造法律的权力一样也有造法权，因此某个法律要点一经司法裁判所确立，便构成了一个应当在日后的案件中得到遵循的先前案例，这便是英美法系体系下的遵循先例原则。

第二类是在大陆法系国家中占支配地位的理论，认为司法先例不应当被视为是法的正式渊源⑤。该类观点认为先例本身不是法的渊源，司法先例之所以具有权威和法律效力，不是因为法官的意志或命令，而是源于裁判中阐述的法律原则所具有的内在价值或是源于体现在裁判中的习惯实在性。［5］（P434）

第三类是一种居中性的观点，认为司法先例在满足某种条件时可以作为一种法的正式渊源，通常表现为某种司法行为方式持续一定时间，在法律界获得充分的承认，因此获得充分的法律强制力和效力。从关于司法先例是否应被视为法的正式渊源的讨论中，能够体会到司法先例是具有权威性和效力性的。

关于司法先例是否应当被承认为法的正式渊源的争论，主要集中表现在赋予司法先例具有权威性和效力的不同权力基础或理论基础的讨论。概括而言，一类是基于法官具有造法权而赋予司法先例具有法律效力的力量，这种效力主要表现在一个直接相关的先前案例必须在日后的案件中得到遵循⑥；另一类是基于司法裁判本身所体现出的价值⑦而使司法先例获得事实上的权威性，这种效力主要表现为一个直接相关的先前案例在日后案件裁判中被认为应引起重视，自觉或不自觉地被要求参照适用，随着重复、重新肯定裁判中阐述该法律原则案件数量的增多，法院裁判的重要性、权威性和效力性也得以增强。

其二,案例的权威性基点主要集中在案件裁判理由的构成要素及其范围。司法先例具有重要的权威性和效力性，但并不表明司法先例中的每一个陈述都具有这样的效力，也就是说在一个司法裁判中所作的每一个陈述，并非都应当在日后相类似案件中被予以遵循或参照适用，这也就涉及案例所具有的权威性的基点在哪里的问题。只有那些在早期案例中可以被称为案件的裁判理由的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有权威性和约束力的，不具有裁判理由性质的主张属于非权威性或附带意见，在日后的案件裁判中是可以不被考虑的，也就是说案例的权威性的基点是案例的裁判理由。

然而，关于案件裁判理由的构成要素及其范围的问题尚无完全定论，主要存在以下三种观点。第一种是认为案件裁判理由是法院针对特定案件所适用的法律规则和法律原则。该观点在英美法系国家占主导地位，案件裁判理由的发现途径大致为：从支配某个早期案件裁判的一般性原则或规则出发，只要法院适用该法律原则或法律规则也是裁决诉讼当事人之间问题所必要的，这个法律原则或法律规则就是裁判理由。第二种是认为案件裁判理由是构成一个裁判基础的公共政策原理。正如博登海默所指出的，若一件案件事实与先前案件事实相同，只要这两个案件都存在相同的公共政策原则或正义原则，那么对后发生案件的裁定应当与先前案件的裁定保持一致。［5］（P552）第三种是认为案件裁判理由是事实理由和法律理由的结合。该观点在大陆法系国家占主导地位，案件裁判理由的形成过程主要为：首先对事实和证据加以判断，从案件事实中提炼出成文法预设的行为模式的要件事实，用证据证明了的事实与法律要件相对照，也就是说认定案件事实是适用法律的前提，裁判理由是据以得出裁判结论的事实理由和法律理由的结合。从上述关于裁判理由内涵的论述中，可以发现不论裁判理由是否包括对事实和证据的判断，事实对于发现或形成裁判理由都具有重要意义。

此外，一个案例之所以能具有对日后案件产生权威性和约束力，不仅因为人们识别出先前案例的事实与日后案例的事实之间存在相类似之处，还因为人们发现了将两个案件的事实联系在一起的或涵盖在一起的某种东西，这种东西表现形式可以是法律规则、法律原则或法学理论等，这也是人们能够发现案件裁判理由的主要方式。

其三,案例如何发挥作用关键在于法律推理方法在司法审判过程中的运用。在司法审判过程中，法官需要运用法律推理方法来得出结论解决问题。在法院查明当事人之间争议事实的基础上，要去发现适用解决这些事实的法律规定或规则，然后按照演绎推理的过程把争议事实归属在某个法律规定或规则之下，以得出审理结论。有可能发生这样的情形，就是法官不能轻易发现或发现没有既定的法律规则可以用来解决当事人的问题，但是通过与一些早期审理的案件进行比较，运用归纳推理的方法可从中推论出适用于这些争议事实的规则，然后再运用演绎推理的方式把此项规则适用于争议事实。另外，还有可能发生这样的情形，法官所发现的事实并不能被归入现行的法律规定或法律规则中，法官运用类推推理的方法，把法律原则、法律理论或相似案例或先例适用于该案件的审判。

综上所述，在案件审判过程中案例作用的发挥大体经过如下程序：首先判断是否存在含义明确的成文法规则或完全明确的普通法规则，若存在，那么该规则直接适用于案件的审理，这时案例或先例作用发挥或者法官创造活动的范围就极为有限了，这种情形下法官也无须查找先例；若不存在，则表明存在既有法律规定过于原则或需要解释明确其含义的情况，或存在所需解决的争议没有法律依据、法律有漏洞的情况，此时，法官会查阅先前审理的案件，从中获取相关的审判指导信息，经过类推推理把先前已决的相类似案件审理的法律规则适用于本案。在这里还需要说明的是，这里主要讨论了运用演绎、归纳和类推的形式推理方法，但不排除运用辩证推理方法，实践中经常发生的情况是，形式推理和辩证推理这两种法律推理方法在同一案件的审理中往往会以某种混合的形式出现。例如，尽管法官能够发现解决当事人争议的先例，但是为了证明把先例案件的审判规则适用于所受理案件是正确的，法官也会做一些详尽的、周全的推理，比如要分析考虑到该先例是否存在在此争议事实背景下因缺乏根据而拒绝适用先例的情形，是否存在先例与新的法律规定、法律规则相冲突，或被新的具有指导价值的案例所取代而拒绝适用先例的情形。

二、增列“以案例为指导”司法审判原则的意义

提出增列“以案例为指导”司法审判原则，不仅具有上述基础，还具有现实的必要性和长远的重要性。如果说《案例指导工作规定》在一定程度上解决了中国指导性案例同时缺乏法律共同体共识与制度权威的尴尬境地［6］，那么，增列“以案例为指导”是解决这一尴尬境地的根本方法。

（一）必要性：指导性案例的应用状况反映出亟待解决的问题

总体而言，司法实务界和法学学术理论界对指导性案例、案例指导制度运行状况表现出“内冷外热”的态度。在司法实务中，一方面强调根据《案例指导工作规定》第7条、《实施细则》第9条至第11条对人民法院审判案件时应当参照和如何参照适用指导性案例进行了规定，其规定形式为“应当参照”“应当……引述”“应当查询”“应当……回应”等⑧，但另一方面指导性案例的实际应用情况并不够理想［3］（P48-60）。从现有应用状况来看，主要有以下特点：从应用数量来看，已公布的裁判文书中应用指导性案例的数量较少，据统计显示，截至2017年5月，公布的3000余万裁判文书中，应用指导性案例的仅有几百例，从应用的方式来看，在应用指导性案例的裁判文书中发现，法官主动援引或被动援引指导性案例进行说理较少，更多的是当诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的；从应用的内容来看，司法实践中应用的内容不仅包括《实施细则》规定的裁判要点，还涉及基本案情和裁判理由，这也反映出司法实践中，对类似案件的判断存在不同理解和判断标准；从应用的表述来看，据统计显示，司法实践中引述指导性案例存在不规范、不统一的现象，例如，表现形式有发布主体和指导案例编号、发布主体和指导性案例、发布主体和发布日期和指导性案例编号等字样。

存在上述情况的主要问题在于指导性案例缺乏有力的法律约束力，案例指导制度缺乏有效的、配套的保障机制，这些可归结到对于指导性案例的效力、法源地位等问题。关于指导性案例是否具有法律效力问题，目前主要存在三种观点。一是认为指导性案例仅具有事实上的约束力，主要观点是：基于成文法体系，指导性案例不属于正式的法律渊源，不具有正式的法律效力，不能在裁判文书中被直接援引。但从司法管理体制和司法内部协调统一等要求，法官审理类似案件时应当参照指导性案例，应参照而不参照，法官将面临来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。因此，指导性案例具有事实上的拘束力。［7］（P14）［8］（P20-21）这一观点一时成为关于指导性案例效力问题的主流观点，这也是在《案例指导工作规定》和《实施细则》制定时采取的观点。二是认为指导性案例应具有规范上的约束力，认为指导性案例在规范上的约束力，来自指导性案例本身所包含的裁判规则和特殊制作程序。强调指导性案例应当具有规范上的拘束力，是吸纳国外判例制度的合理因素，判例具有规范上的拘束力并非普通法系的专利。同时指出，这一约束力是一种以因情势变化等压倒性理由可推翻的约束力，这也是指导性案例与普通法系判例法制度的区别。［9］三是认为应当赋予指导性案例法律效力，认为指导性案例在被参照的过程中，实际上对案件判决结果具有约束力和决定作用，而指导性案例在名义上有没有法律效力，要突破非成文法不得有法律效力的理念，赋予指导性案例法律效力。［10］

在指导性案例是否具有法源地位的问题上，目前也存在三种观点：一是认为指导性案例缺乏明确的法律效力，结合成文法传统和法官演绎思维方式，指导性案例不具有也无法赋予其法律渊源的地位。［11］二是指导性案例以功能正当性、规范正当性和实践正当性获得了某种法源的性质，但，这种法源性质无法与制定法相比，而是司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，为与制定法相区分，称之为“准法源”。［12］三是在对现有主流的“法源理论”提出挑战的基础上，指出同案同判要求司法“先例”在司法裁判中承担构成性功能，这就必然要求“先例”具有某种实质性的法源地位，认为司法先例应具有正当的法源地位。［13］

（二）重要性：解决案例指导制度发展完善的实质问题

其一，为解决指导性案例法律效力问题提供法律依据。对于指导性案例是否具有法律效力，司法实践中和学术理论界一直没有定论。指导性案例的法律效力决定了指导性案例对法官处理类似案件时产生的影响力或拘束力，可以说是案例指导制度建构过程中的核心问题，是案例指导制度的核心内容。司法实践和学术理论界表现出的“内冷外热”也反映出指导性案例在实践中的运行并不尽如人意，由此可见，若指导性案例不具有法律效力，则对法官无直接约束力，产生的直接问题将是指导性案例在司法审判实践中不能得到应有的重视。⑨目前办案法官能否主动查询指导性案例，如何正确判断指导性案例与后案之间的相类似性，能否主动和如何规范地引述指导性案例作为裁判利用，以及能否主动回应诉讼参加人关于指导性案例的诉辩理由等，主要依靠承办法官个人的职业素养和主观能动性，参照指导性案例存在选择性和随意性，案例指导制度最终将形同虚设。通过增列“以案例为指导”，以法律形式明确赋予指导性案例法律效力，促进指导性案例从现有的理论上和实践上的表现出的“软效力”，即争论的事实上的或规范上的约束力，发展成为具有“强效力”，即具有法律上的约束力、具有法律效力，这不仅能为指导性案例正名，也是其发挥众多“应当”作用的最有力保障。

其二,为指导性案例纳入我国正式法律渊源加固基础。对于指导性案例的法源地位，也是争论不休，有的强烈排斥将指导性案例纳入大陆法系正式法律渊源，有的用准渊源来对指导性案例法源地位进行探讨。“法律渊源”这一术语迄今尚未获得一致的含义，但无论中西方法学著述，对法律渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法律渊源主要指法律的效力来源。在法律实践中，法律渊源最主要的分类分为正式渊源和非正式渊源，这是根据法律的效力来源不同对法律所作的分类。法律的正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规、条约与某些其他协议、司法先例等；法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，但这些资料或材料尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文的阐述和体现，如正义标准、推理原则、公共政策、道德信念、社会倾向等。［5］（P414-415）由此可见，法律正式渊源的重要标志是具有权威性，具有法律效力，从另外另一角度而言，法律正式渊源是国家意志的体现，有国家强制力保障。再从案例指导制度的产生来看，指导性案例来源于案例，但与其有本质不同，指导性案例由特定国家机关即最高人民法院确定并统一发布，它需要满足特定条件并有特定的编写体例，对全国审判工作审理类似案件具有普遍指导意义，也就是说指导性案例是经国家认可获得权威性的，它通过国家特定机关将社会上已经存在的案例上升到国家层面，应被赋予其法律效力，从而使其得到国家强制力的保障。因此，指导性案例应当为当代我国的正式法律渊源，通过增列“以案例为指导”进一步筑牢其法源地位，有助于我们尊重指导性案例的客观存在，理性认识和重视指导性案例作为当代中国正式法律渊源的功能和价值。

其三,为案例指导制度的健全完善提供法学理论基础。人民法院作出的判决、形成的案例是司法公共服务产品，是国家治理的重要依据，案例作为司法经验和智慧的结晶，是审判案件的重要参考依据和法学研究的实践素材，通过完善的案例生成、研究、应用、交流机制，有利于统一裁判尺度，提升司法能力和水平，有利于加强司法实践与法学教育研究的交流互动，促进法学理论繁荣发展。［14］“案例指导”这种以案例的形式指导审判工作，从一种审判工作方式发展、升级到一种司法审判制度，已成为我国司法制度的重要组成部分，指导性案例在司法审判中的指导作用已日益受到重视，大数据、云计算、人工智能等信息化手段的发展和运用，也为指导性案例的研究和运用带来新的发展契机和动力，案例指导制度在发展完善的过程中必然需要通过法律理论层面的论证给予肯定、支持、鼓励和完善。

司法审判原则是司法审判精神最集中的体现，直接决定了司法审判过程的基本内容和价值倾向。在一项司法审判原则的形成过程中，法理基础具有重要的作用，它帮助人们理解这项司法审判原则的产生、发展作用和价值。可以说“法理基础”一词含有“合法性”的语义意味，因此，增列“以案例为指导”司法审判原则，人们通过对如前所述的法理基础的研究，主要是通过对历史背景下相关思想和理论的思考和探讨，可以较为客观理解和分析增列“以案例为指导”作为司法审判原则所体现的基本价值理念，这不仅能肯定其存在的意义与价值，还可以解释和说明案例指导制度在我国可享有的重要法律地位。增列“以案例为指导”作为司法审判原则，不但有利于确立指导性案例的法律地位，切实保障其指导审判作用的发挥，完善案例指导制度，还有助于在重新认识传统司法审判原则的基础上，进一步发展和完善司法审判原则。［15］

三、增列“以案例为指导”司法审判原则的注意事项

增列“以案例为指导”司法审判原则，确立以“以事实为根据，以法律为准绳，以案例为指导”司法审判原则，还需要认知处理三者之间的关系，三者相互联系、相互渗透、相辅相成，离开其中某两个孤立地理解、解释和运用第三个都是不可取的。

（一）“以事实为根据”是“以法律为准绳”和“以案例为指导”的基础

以事实为根据，是指司法审判只能以法律事实作为裁判基础，不能以其他东西作为裁判根据。法律事实是在审判过程中，法官运用证据规则、法律推理等方法，对证据进行审理、查证、判断，经过查证属实而被认定的证据所支持的案件事实，既包括符合实体法规定的案件事实，又包含符合程序法规定的案件事实。法律事实是以客观事实为基础，对证据事实的“转化”即依据法律规范设置的事实模型结构来构建、诠释和表达案件事实，法律事实通常在裁判文书的法院认为部分予以体现。司法审判的直接目的是为了解决当事人之间的事实争议，查清事实是进行司法审判的基础，只有在确定了案件事实的基础上，才能通过适用法律来解决当事人之间的诉讼争议；只有在比较待决案例事实与指导性案例事实相同点的基础上，才能通过参照适用指导性案例，依法裁判待决案件。也就是说，“以法律为准绳”和“以案例为指导”都依赖于“以事实为根据”这一基础，两者的内在要求都包含了“以事实为根据”的含义。

（二）“以法律为准绳”是“以事实为根据”和“以案例为指导”的前提

以法律为准绳，是指司法审判过程必须严格按照法律的规定进行审判活动。一方面，法律是内涵丰富的集合体，既包括实体法律和程序法律的具体法律条文的规定，又包含了法律原则、法律精神和法律理念，还包涵了法律本身产生、发展、滞后和修正的演变特性。另一方面，法律是认定案件事实的标准，是在查明事实基础上处理案件的标准。“以事实为根据”是以法律事实作为裁判根据，这就包含了必须要“以法律为准绳”作为认定事实的前提条件。依法认定事实，既要求事实的认定必须在程序上合法，即依照法定权限和法定程序来进行，又要求对证据的证明能力和证明力的判定、对案件事实的认定本身也要合法，即依法确定案件性质进行裁判。再则，法律也是指导性案例产生的标准，是参照适用指导性案例的标准。“以案例为指导”也必须以“以法律为准绳”为前提，因为每一个指导性案例从产生到发挥审判指导作用的整个过程，都是依照法定权限、法定程序进行的。例如，一个具有何种特征的前案经过怎样的征集、遴选、审查、编纂、研究和发布等程序才能成为指导性案例，一个后案的裁判如何参照适用指导性案例，以及指导性案例在何种情形下不再具有指导作用、不能被参照适用等，都需要按照法律规定执行。

（三）“以案例为指导”是对“以事实为根据”和“以法律为准绳”的实践

以案例为指导，是指司法审判过程中参照指导性案例审判类似案例，充分发挥指导性案例对审判工作的指导作用。“以案例为指导”是通过用已决案例指导待决相类似案件的裁判，在“抽象到具体”的法律适用中，增加“具体到具体”的参照，既有助于提升案件审判效率，也有助于减轻涉诉群众讼累。［2］目前指导性案例发挥审判指导作用的“着力点”主要体现在指导性案例的“裁判要点”，它是对案件裁判规则的归纳提炼，来源于案例同时又高于案例，是对案件事实、裁判理由的抽象、概括和提炼，与案例本身的具体性和特定性而言，指导性案例裁判要点更具有一般性和抽象概括性，这样才能更好地涵盖日后发生的相类似案件，指导日后相类似案件的裁判。

值得注意的是，一方面，“以案例为指导”虽然是过去案件的参照，但是法官可以对指导性案例进行解释，作出参照、区别、推翻的决定，这也是对指导性案例解释、发展的过程。另一方面，“以案例为指导”仍是“以事实为根据”“以法律为准绳”作出的裁判，依据的“法律”或是对法律文本规定过于规则性、模糊性或不确定性的解读，或是对某一法律原则、法律精神、法律理念等如何正确运用的诠释。指导性案例不能作为待决案件裁判的直接依据，从指导性案例中抽象和概括而形成的裁判要点是一种裁判规则，是作为裁判理由或法庭辩论理由被引用。待决案件本身具有独立性和特定性，在参照适用指导性案例的过程中，待决案件裁判的基础也必须是依法认定的事实，裁判的标准是与其具有类似性的指导性案例裁判中所依据的“法律”，这也体现出“以案例为指导”是对“以事实为根据”和“以法律为准绳”的具体实践和贯彻与巩固。

注释：

①本文研究的重点集中在最高人民法院所发布的指导性案例。最高人民检察院所发布的指导性案例同样具有重要的研究意义，限于篇幅，这里不作涉及。

②分别是1-13号，15号，17-19号，22-26号，29号，31号，33号，34号，38号，40号，41号，45-47号，53号，54号，57号，60号，61号指导性案例，第24号指导性案例即“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”。

③中国司法大数据服务网的网站地址是http://data.court.gov.cn，目前提供专题深度研究、司法知识服务、涉诉信息服务、类案智能推送、智能诉讼评估、司法自主统计等六类服务。

④一些英美法系国家的学者指出司法先例并不是一种法的渊源，只有在先例中得到陈述的法律原则才可以被视为法的渊源。

⑤一些大陆法系国家的学者指出司法先例应当正式成为权威性的法的渊源。

⑥当然遵循司法先例也有一定的适用限度，并不是呆板地奉行先例。

⑦如对某一表述模糊原则的承认、阐释和运用等。

⑧《案例指导工作条例》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《实施细则》第9条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。第10条规定，各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。第11条规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

⑨有学者对多地法官进行对话式调研，发现一些基层和中级人民法院法官对指导性案例知之甚少，高级法院法官相对重视程度高，但多关注指导性案例的精神和原则。参见陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》（《法学》2014年第9期）。

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［3］郭叶，孙妹.指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告（2016）［J］.中国应用法学，2017，（4）.

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