论德肖维茨的“培养权利”说

摘 要 本文通过梳理德肖维茨对自然法学、法律实证主义权利来源学说的批判以及基于经验主义视角提出的“培养权利”说，论证了“培养权利”说并非权利来源的第三条路经，实际上陷入了法律实证主义由法律制定者将权利写入法律的进路，并为分析自然法学和实证法学确定权利提供了方法论支持。

关键词 德肖维茨 权利来源 “培养权利”

作者简介：白万萍，西北师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：法理学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.256

今日社會，权利并非一个陌生的词语，权利本位环境下，几乎人人都在时时刻刻强调自己的权利。可是权利究竟是什么？它到底来自于哪里？我常常有一种似乎知晓却无法言明的感觉。美国当代最著名的刑辩律师、著名法学家、哈佛法学院教授艾伦·德肖维茨在《你的权利从哪里来》这本书里批评分析了自然法学与法律实证主义两种权利来源说，提出了关于权利来源的所谓第三条路径——权利来源于经验，尤其是不义的（恶的）经验。在这个处处是强大国家机器的时代里，讨论权利的来源，“也许时过境迁已不再有实践意义，但仍有理论和智识意味的问题。而如果有理论和智识意义，我相信，它就具有一般意义。”

一、对其它学派权利来源的批判

（一）对自然法学派权利来源的批判

首先，权利来源于造物主吗？这只是美国人坚信的建国神话，与上帝在西奈赋予摩西十诫、对穆罕默德口授古兰经并无不同 ；造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所用；比如小布什宣称：“上帝告诉我要打击基地组织”，而本拉登却宣布：“只要看到美国人就予以杀害并掠夺他们的财务，如此便可得到真主的奖赏。” 德肖维茨认为这类神学的对话，只是为了合理化自己的意识形态而寻求的超验的权利外源。如果说权利是造物主创造的、是永恒的，那么，来自于《圣经》的蓄奴的权利，为什么业已被废除？近代法学家吴经熊先生言，法律是基于一定的事实，存续于一定的时间和空间 ，所以权利并不是亘古不变的，它同样是基于某种特定事实存在于一定的时空的一种意识形态或者价值取舍。

其次，权利是以某种方式从物质宇宙的法则或人性中衍生而来吗？其理论的第一种变奏依旧上帝是权利的来源。认为凡存在就是正当。然而，与其说“存在即是合理” ，不如说存在并非不合理，超验而虚构的神学或自然法传统在当时的社会起到了保护权利的作用，对现在当然也是可以借鉴的。第二种变奏是人类的天性，认为天性为善。但在德肖维茨看来，承认自私，才是建立个人权利体系的重要基石 ，比如哈马斯为伊斯兰儿童建立学校与医疗中心，但他又炸死正在上学的犹太儿童 ，人性是难言善恶的，所以无法从人性中衍生出权利 。

自然法学的权利来源总是借助于更加不能言明的概念：上帝、自然与人性，小布什与本拉登为自己的行为找正当合理的理由时 ，都援引了上帝作为权利来源，由此可见，他们的上帝并非同一个上帝。若为同一个，作为集智慧与理性为一体的完美上帝，怎么会做出如此矛盾的指引？边沁曾讥讽地说，“当人们想遂行王意却又不想说明原由时，便会援引自然权利”，我则要补上一句，“而且不想说服多数时” 。也如梅因所提到：“时代越黑暗，则诉诸‘自然法律和状态便越加频繁” 。

（二）对法律实证主义权利来源的批评

对传统法律实证主义者来说，权利来自写下法律的人。德肖维茨认为权利并非法律的创造物，法律只是对已有规则的文字性记录规定描述。如果权利来自于法律，那全世界一致同意杀害犹太人、奴役黑人、吃小孩该怎么办？这是否足以成为法律，并以此来剥夺受害者的权利？受害者该引用何种权威来源来救济自己的权利？ 法律实证主义以“实际存在的法律”作为研究对象，而不去关注法律的应然的现象 ，这里存在将法律与道德相分离带来的困惑：恶法亦法。再比如，美国宪法规定人人平等，但1787年宪法规定黑人只有白人三分之一的投票权；无独有偶，早在1953年，新中国制定了第一部选举法，虽然规定一人一票，但每人一票的价值却不一样。人生而平等，其实人生而不平等。仍然以平等为例，德肖维茨认为平等是所有权利理论的基石，但他认为这是发明，而非发现。对平等对待比较有说服力的论证建立在我们对不平等对待之恶行的集体负面经验上 。然而，不管这是发现还是发明，平等界定为一个应然权利的概率总是大于实然。荷兰法学家格劳秀斯指出自然法乃正当且理性的命令，它指示任何与合乎本性的理性的行为就是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为 ，德肖维茨显然支持这些观点。

二、德肖维茨构建的权利来源说——“培养权利”

（一）权利来源于经验

在辩证的比较和批判了上述两种学说后，德肖维茨提出了“培养权利”，他开门见山地指出：“权利来源于人类经验，特别是不正义的经验。” 他认为我们所构建的权利理论体系，必须以人类可接近的权利来源为基础 ，以经验尤其是不义的或曰恶的经验为对抗权力的力量，只有将经验与历史确定为权利才是我们保护自己的最佳选择 。恶性经验也就是人们不希望再次发生的不好的经历，都应该被确立为权利从而避免恶性的再次发生。珍珠港事件后，美国政府对日本的侨民采取了隔离、没收、封锁的报复政策，20万日本侨民被关在了集中营，一度被怀疑是否民主制的倒退，基于此不义的经验，从而确定侨胞免于遭受迫害的权利，若以后国与国发生冲突，则可以保证移民免受迫害。

（二）确定权利的过程

德肖维茨认为，权利要通过两个环节才能被确立：首先要辨识出哪些是我们试图避免重演的重大恶行，紧接着则要探问某些权利的丧失是否导致某些恶行的再度发生 。我们应该怎样辨识恶行呢？就是大多数人认为不义的经验并不希望再次发生的不好的体验，仅仅辨识了恶行还是不够的，这只是确定权利的第一步。如果我们对不义的经验尤其非己的不义经验持冷漠观望的态度，权利是不会被确立的，我们应该积极的为确定权利而斗争，以不正义带来的集体经验作为建构权利理论的卓有成效的基础 ，是以确定权利的第二步。耶林曾说，你的权利当在斗争中被发现 ，但德肖维茨认为，权利并非在斗争中发现的而是在斗争中发明的：“权利必须由人类基于经验发明而出，特别是我们长久以来从自己创造的恶行中产生的集体经验。” 所以，辨识恶性、确定权利就是德肖维茨提出的“培养权利”说的权利确定过程。

三、“培养权利”并非第三条路径

（一）“培养权利”实质为分析法学派确定权利的一种现实来源

学界认为德肖维茨“提出了权利来源于人类恶行经验的第三条道路” ，即认为权利的来源不是上帝、自然、人性或者实定法，而是不义（尤其极端恶）的经验。本文认为这是值得商榷的。德肖维茨在总结人类不义的经验时，多次的提到了政府对于先前不义经验的总结以及通过立法确认的新权利。在他看来，有时候恶行来的并不突然，而是维持很长的一段时间，如奴隶制度是极大的恶性，只有基于恶行的认识或是在经过冲突之后，恶行败落，才刺激了权利的发展。但是德肖维茨接着指出，美国独立战争爆发后，宪法修正案很快将蓄奴的权利改为免于沦为努力的权利 。还有珍珠港事件后以及“9·11”恐怖事件后美国政府的处理。这里被忽略的一个最大的事实是，这些例子中最终将恶性确定为权利的正是美国的强有力的法律制定者，若将这样的权利来源界定为第三条路经，那将道德规则界定为权利的路径是否可以说是第四条路径，本文认为，第三条路径说，只是法律制定者根据社会的生活经验确定权利的一个来源，而不应该将此处的经验主义上升到与实证主义比肩的高度。基于此，是否可以合理的推定为培养权利的来源是否只是分析实证法学派下法律的制定者确认权利的一个来源，类似于将某道德确认为一个权利而已，并非宏观层面的权利来源的第三条道路。

（二）培养权利实质为自然法学派与分析法学派确定权利的一种方法论

德肖维茨指出，不义的经验可以刺激权利，但权利的真正来源是人类从经验中学习以及在法律与意识中确立权利的能力。按照这个角度，人类将从生活中学习到的经验确定下来，通过圣经、古兰经基督教的方式表述出来就成了自然法学派，而通过制定法律的方式表示出来，则成了法律实证主义。关于古希腊古罗马的历史本来就是一部神话的历史，所以，它对于权利的确定自然是上帝说什么以及怎么样。到了文艺复兴，推翻黑暗的中世纪教权统治后，国家政治的绝对统治登上历史舞台，则通过法律的形式将权利表现出来。所以，无论是圣经还是宪法，都是社会里占优势的阶级写出来的用以思想统治的工具。但是，人类文明是向前发展的，所以后者比前者更文明，亦或是更符合現代人的价值，所以我们会觉得后者更加进步。早期教权统治模式下衍生了权利来自上帝的观念；后来民主主义开始萌芽并发展，最终新生的天赋人权战胜了君权神授；现代新生的众多民族国家以法律的形式确定权利，并在强大国家机器的保障下将这个意识形态推向高峰，是以权利来自于那些写下法律的人。综上，从权利来自人类经验和辨识能力角度来说，培养权利可作为自然法学派与分析法学派确定权利的一种方法论。

四、结语

通读《你的权利从哪里来》这本书，不难发现其学说的一些漏洞，比如：没有指明人类究竟是全人类还是某个团体，若是一个群体，应该包括多大的集合；也没有就不义做限定。义或者不义、恶或者善本身就具有强烈的价值偏好，而在这个价值多元的时代和社会，真的难以就不义达成完全共识甚至多数共识；其优越性在于从恶性经验总结并确立的权利可以有效避免恶性的再次发生；在法律实证主义当道的时代和国度里，试图创设上通下达的权利确定机制，无疑是法治与人文相结合的体现。德肖维茨的学说虽然没有达至尽善尽美，但其深刻的理论意义和实践意义值得我们学习和思考。

注释：

苏力.大国宪制：历史中国的制度构成（第1版）.北京大学出版社.2018年版.第172页.

[美]艾伦·德肖维茨著.黄煜文译.你的权利从哪里来（第1版）.北京大学出版社.2014年版.第2页，第19页，第31页，第28页，第 103页，第64页，第36-37页，第8页，第55页，第71页，第70页，第81页.

吴经熊.法律哲学研究——汉语法学文丛.清华大学出版社.2005年版.

[德]黑格尔著.范扬、张全泰译.法哲学原理.商务印书馆.1961年版.序言.

张函.论德肖维茨的权利观.贵州大学.2016年.

潘登.分析法学权利观的批判性分析与权利理论之重构.中共中央党校.2016年.

[英]梅因著.沈景一译.古代法（第1版）.商务印书馆.1959年版.第53页.

[荷]胡果·格劳秀斯著.何勤华，等译.战争与和平法（第1版）.上海人民出版社.2013年版.第23页.

[德]耶林著.郑永流译.为权利而斗争（第1版）.法律出版社.2012年版.第52-53页，第73页.

王时中.论权利正当性论证的第三条道路——以德肖维茨的权利来源说为视角.安徽大学学报（哲学社会科学版）.2016，40（2）.第23-30页.