非法吸收公众存款罪的罪数形态问题

蒋亦多

摘要：非法吸收公众存款罪和集资诈骗均属经济犯罪领域常见的罪名，两罪客观表现上存在交叉关系，现行刑法及司法解释对两者之关系的解释也较为模糊，对两罪的罪数形态问题加以研究，对司法实践具有巨大的指导意义。本文在合理辨析一罪与数罪、另起犯意和犯意转化异同的基础上，笔者认定两罪不存在法条竞合意义上的转化关系，也不存在想象竞合关系，二者是数罪关系，两罪之间的转化属于多罪意义上的另起犯意，应当实行数罪并罚，并以此为存在两罪交叉关系的案件提供定罪量刑的指导，以实现罪刑法定，达到罪刑相均衡。

关键词：非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪 犯意转化 另起犯意 数罪

中图分类号：D924  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2018）21-0049-03

一、非法吸收公众存款罪的罪数形态研究概述

随着我国经济飞速发展，各类经济主体的融资需求逐渐增大，对资本流动性的要求逐渐提高，资本市场呈现出活跃的态势，然而传统的融资渠道存在融资困难、效率低下等问题，远远不能满足市场融资需要，非法集资类犯罪呈井喷式发展，对我国的金融秩序产生了极大的危害。为规制民间借贷行为，打击犯罪，维护金融秩序，我国将非法吸收公众存款行为纳入刑法的调整范围，对非法吸收公众存款罪的研究已成学术热点。近十几年来，学界前辈在非法吸收公众存款罪问题研究领域投入了大量心血，在该罪的构成要件和司法认定等领域进行深耕细作，对中国法治秩序，特别是金融法治秩序稳定的贡献不可磨灭。

然而，如果将这些研究进行仔细梳理，则会发现其大多停留在静态领域，如集中在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪罪名的辨析问题上。而在司法实务中大量案件都存在由“非法吸收公众存款”到“集资诈骗”的动态转化过程。按照学界通行的辨析理论，在司法实务中，对客观上同时符合两罪客观构成要件，行为时主观上自始至终皆有非法占有目的，按集资诈骗罪论;自始至终无非法占有目的，通常按非法吸收公众存款罪处理，此无异议。然而，对于行为人实施非法集资行为后，客观上满足非法吸收公众存款罪之构成要件后，在主观上又产生非法占有目的，又该如何定罪？学界对此问题缺乏必要的关注。目前看来，理论界对在这种情况下的该罪的罪数形态问题尚无明确的观点。

为了应对相关问题，2010年12月13号，最高人民法院出臺了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等相关罪名作出了详细的解释，该解释第四条第二款第一项关于不合理使用集资款规定表明：产生非法占有目的的时间点可以在获得集资款之后。即只要在整个集资过程中产生非法占有目的的，便将整个过程认定为具有非法占有目的。

若甲违反法律规定，非法吸收社会公众的存款，在甲将其非法吸收的1000万元存款用于合法经营活动后，又产生非法占有之目的，再次非法吸收公众存款100万元供自己挥霍，单独来看，其前行为单独认定已经构成非法吸收公共存款罪且既遂无疑。但是与其同时根据《解释》，甲在其后产生的非法占有目的可以追溯至前行为，从而应该将1100万元全部认定为集资诈骗所得，其前行为实际应该定为集资诈骗罪。

因为该条解释简单易懂，可操作性极强，在笔者收集的大量判例中，法院对行为中产生非法占有之目的的情况均是适用司法解释，以集资诈骗罪的单一罪名来定罪量刑。

但是从学理来看，此规定事实上是对“事后故意”理论的采纳，即事后产生的故意也可作为集资诈骗罪的主观构成要件，对行为的总过程进行评价。这样的规定显现与刑法中“行为与责任同在”的责任主义立场相冲突，该学说认为行为人在先前的行为并不具备非法占有的故意，不应为其后的行为负集资诈骗罪的责难，从来达到主观和客观相统一。而责任主义又是彰显刑法精神的核心理论，在实务界和学术界均已获广泛认同，其正当性和合理性不应再受质疑。

面对司法解释和刑法理论的冲突，有学者将非法吸收公众存款过程中产生非法、占有目的，继而认定为集资诈骗罪的解释理解是对非法吸收公众存款罪向集资诈骗罪属于犯意转化理论的肯定，即两罪之间属于法条竞合意义上的转化关系，应该以一罪处理。想借助此理论解决司法解释和通行的刑法理论的冲突，但笔者对理论持否定态度。

二、对于两罪数罪形态的辨析

不可否认非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观表现上存在一定的交叉关系，如二者客观构成要件在表现形式上的相似，主观构成要件均为故意等，加之现行司法解释关于两罪按一罪定罪的相关规定，难免让人想到用刑法中的犯意转化和转化犯问题来克服这一理论和实践不相统一的状况，迫切地想完成逻辑自洽的心理会使人轻易地得出以下结论：非法吸收公众存款行为是集资诈骗罪构成的前提条件，两罪是建立在同一行为上，犯罪故意的转化，应当认定为法条竞合意义上的犯意转化的结论。然而如果我们“心中常怀正义，目光不断往返于规范和现实之间”，用缜密的刑法思维对情况认真分析的话，会发现情况并非如此。

我国现行刑法对犯意转化和转化犯的概念并未作出详细规定，按照学界通说《刑法》第247条关于刑讯逼供罪、暴力取证罪规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”是典型的犯意转化，属转化犯。那么我们可以此法条为例对犯意转化问题详加分析。剖析此法条，此罪的转化需三个要点：首先，客观上行为人在进行暴力取证的行为一直持续;其次，主观上该罪的犯罪故意的认识内容从一开始的明知自己的行为属暴力取证刑讯逼供会对他人身体造成损伤并放任之转化为后来的明知自己的行为会对他人身体造成伤害并放任之，二者之间存在关联;最后，其法益侵害的对象自始至终均为被害人。

再如收买被拐卖妇女、儿童罪转化为拐卖妇女儿童罪。刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。”即转化为拐卖妇女、儿童罪。在此罪的转化中，被拐买的妇女或儿童一直处于行为人的实力支配之下，另外，该罪的犯罪的故意完成了从收买拐卖的妇女儿童到出卖被拐卖妇女儿童的转化，但其侵害的客体自始至终是统一的。

因此有学者将犯意转化和另起犯意的不同归纳为：（1）行为在继续过程中，才有犯意转化问题。（2）同一被害对象才有犯意转化问题。（3）犯意转化是由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪，而另起犯意是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。

反过来对照非法吸收公众存款罪到集资诈骗罪的转化，貌似与以上特征均不相符，其一，由非法吸收公众存款到集资诈骗的“犯意转化”并非是在一行为持续过程中的。非法吸收公众存款的既遂是以被害人财产的实际占有转移至行为人手中累计达到一定数额为标志的。在转化发生之前，前行为已经构成非法吸收公众存款罪。而一罪既遂后，对该行为的评价即终结，在之后形成非法占有目的，只能重新评价为新的犯罪。其二，非法吸收存款的故意是明知行为会损害金融秩序，而作为诈骗罪的特殊形态的集资诈骗罪的故意满足诈骗罪的一般要求即明知行为会使他人财产遭受损失。两个故意之间并无明显的关联性。其三，集资诈骗罪犯意侵害的主体除金融秩序外，还有被害人，其涵盖范围较之非法吸收公众存款广，侵害主体并不一致。

除此之外，构成犯意转化还要求其法条之间存在法条竞合关系，而非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法条之间存在交叉重叠是无疑的，但其关系既非特殊法条和一般法条的关系也非补充和被补充的关系，仅仅是在非法集资这一客观表现上存在叠构，与构成法条竞合的通说相去甚远。

至此我们已经排除了两罪之间存在法条竞合上犯意转化关系的可能，那么两罪之间是否存在想象竞合关系，从而能使其按一罪论处呢？答案是否定的。

想象竞合的基本特征是行为人只实施了一个行为，这一行为触犯了数个罪名，所谓的一个行为是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认定。集资诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条，其犯罪构造需要与诈骗罪的基本构造保持一致。即行为人以不法占有为目的实施欺诈行为，对方因行为人的欺诈行为产生错误判断或认识，行为人基于错误的判断或认识处分了财产，行为人取得了财产，被害人受到了财产损害。最高院在《解释》第四条中也规定以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的才能以集资诈骗罪论处。其隐瞒真相、虚构事实的欺诈行为显然与非法集资行为评价为同一行为。基于此我们可以否决两罪属想象竞合的可能。

综上所述，我们可以得出结论：因非法集资行为构成的集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪之间无包容关系，既不存在法条竞合意义上的转化关系，也不存在法条竞合关系。两罪之间的转化属于多罪意义上的另起犯意，应当实行数罪并罚。

三、对于两罪并行案件定罪量刑的指导：

理清上述关系，我们才可以对《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中所规定的“注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪”作出正确的理解：该纪要的核心目的是在两罪属于数罪的基础上对两罪区分处理。

由是，笔者认为对于行为中产生非法占有之目的的情况，应在罪刑法定原则的指导下对存在两罪交叉关系的案件定罪量刑。

首先，对于纯粹的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，在界分清楚后应按单纯的一罪处理，如甲违反法律规定，向非法吸收社会公众的存款，但始终无非法占有之目的，将存款用于日常经营的，应以非法吸收公众存款罪论处，甲始终以非法占有为目的使用欺诈手段非法集资的，应以集资诈骗论处。

其次，构成非法吸收公众存款罪后，另起非法占有的目的，应按照“行为与责任同在”的责任立场认定为前行为为非法吸收公众存款罪，不应将其视为非法吸收公众存款罪转化而来的集资诈骗罪。如甲无非法占有之目的时非法集资1000万元用于日常经营，其后又起非法占有目的用欺诈手段吸收存款100万元的，前行为应评价为非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。

最后，对于既构成非法吸收公众存款罪又构成集资诈骗的，应当按照另起犯意，做数罪并罚处理。如上述甲的行为应评价为集资诈骗和非法吸收公众存款的数罪并罚。

参考文献：

[1]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩張与限缩[J].政治与法律，2012（11）：40-49.

[2]张明楷.诈骗罪和金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006：413-415，491.

[3]沈仕芫.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的比较及其转化[D].苏州大学，2016.

[4]谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学评论，2011（6）：138-144.

[5]侯婉颖.集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执[J].法学，2012（3）：23-30.

[6]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：5.

[7]王鹏飞.论犯意转化、另起犯意与转化犯[J].云南警官学院学报，2016（1）：91-94.

[8]张明楷 .刑法学[M].北京：法律出版社，2016：456-462.

[9]最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要[EB/OL].http：//www.jxga.gov.cn/zwgk/wenjianfabu/2017-09-18/43056.html.[2018-04-10].

[10]方彬微.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分[J].人民司法.2016（29）：30-32.

[11]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2012：2.

责任编辑：张蕊