电商代运营案件法律问题探析

许晓燕

摘 要：电商代运营公司通过虚构或者过分夸大自身运营能力吸引客户，在收取费用后提供少量运营服务的行为系民事欺诈还是刑事犯罪，应从电商代运营公司的经营模式、非法占有目的、社会危害性等方面加以判断。如果进入刑事评价，该行为定性为诈骗罪亦或合同诈骗罪，则应从侵害的法益、被害人受损原因、犯意产生的时间等方面考察。定罪人员范围应区分公司发起人、中层管理人员、底层员工，并视其在犯罪中所起的作用具体判断是否应追究刑事责任以及涉案金额。

关键词：民事欺诈 合同诈骗 定罪人员 犯罪金额

专题中案例是实践中较为典型的电商代运营案件，本文要讨论的是，代运营商利用他人不熟悉电商经营，或是急需电商经营配套服务等情况，通过通信网络等途径引诱对方购买相关运营服务，但实际仅完成少量合同约定义务，且接单量远超代运营公司实际运营能力，在公司信誉度降低后成立新公司继续上述模式，此种行为是否应纳入刑事评价范畴？如何评价？

一、民事欺诈与刑事犯罪辨析

本案是民事欺诈还是构成刑事犯罪，可分以下四个方面逐步展开讨论：

首先，在有真实交易的情况下，代运营商没有提供合同约定的全部服务而只是提供了部分或者极少部分的服务，这种行为应当如何评价？笔者认为，如果此种行为是一个单一行为，也即代运营商只在一个交易中实施了此种行为，也不存在逃匿等行为，那么合同相对方完全可以通过民事诉讼的手段来解决，要求代运营商承担违约责任，这也符合刑法谦抑性原则。但如果代运营商并不只是在一单交易中实施了上述行为，而是其全部经营行为和营利所得都是通过上述的欺诈行为而来，此时案件的性质发生了改变，代运营商的行为已经可以纳入刑事司法评价，因为此种行为不仅危害到了买方的财产权，还危害了正常的社会经济秩序，具有相当程度的社会危害性。

其次，本案中合同买卖的标的并非一个具体的商品，而是一项服务，服务目标的实现，除了代运营商的服务是否到位外，还受到一些外部条件的影响。淘宝店铺能做多少真实订单并最终达到何种信誉等级，受到市场竞争、宣传力度、消费者喜好等不确定因素的影响，结果不尽人意，是否就能将全部原因归咎于代运营商？笔者认为，如果代运营商提供了合同约定的所有服务，也未能使店铺的信誉等级上升或达到合同约定的等级，自然不能追究代运营商的刑事责任。但如果代运营商根本就没有提供主观上也并不打算提供合同所约定的全部服务，在明知店铺信誉达不到合同约定等级的情况下，依然进行夸大宣传和虚假承诺并以此牟利，这就符合了刑法上的非法占有主观故意。

再次，从代运营商的具体经营模式，也可佐证其具备非法占有故意，本案中，销售团队过大而技术团队人员过少，也即公司的利润并非来源于将业务做好获利，而是源自不断地签约新的客户，这种业务模式类似近几年大量爆发的集资诈骗及非法吸收公众存款案件，此类犯罪的模式也是成立一家公司，雇佣大量的销售人员，将并不好的投资项目或者虚构投资项目加以包装引诱客户进行投资，其收入来源非进行正常投资所获利润，而是源自新客户的投资款，上述款项极少量用于投资，大部分用于核心人员个人挥霍。本案中代运营公司的具体运营模式与此有类似之处，只是将所谓的投资项目改成了代运营服务，都是将客户口袋里的钱骗到公司的噱头，具有极大的社会危害性，应当纳入刑事评价范畴。

最后，买方的不当行为是否能够阻却代运营商的刑事违法性。笔者认为，淘宝明确禁止刷单行为，并设立相关机构监督、惩罚刷单行为，买卖双方达成的合同刷单条款确系违规条款，但并不影响刑事犯罪的认定。本案中，买方明知自己购买的是一个并不“合规”的游走于灰色地带的服务，也正是因为其不合规，买方才需要去购买这项服务，买方自己没有精力或者不愿去做“刷单”行为，才需要去购买这项服务，而代运营商正是抓住了买方的这种心理，并利用该心理来非法占有财物。从代运营商的角度，不管是一笔违规的代运营业务，还是一笔包装好看的投资业务，都是其用来吸引客户资金的手段，业务本身成为了其骗取钱财的“工具”，该“工具”是否合规并不影响案件的定性。

二、诈骗罪与合同诈骗罪定性探讨

合同诈骗罪与诈骗罪的区别历来是实践认定中的难点，依据一般的刑法理论，合同诈骗罪和诈骗罪系特殊法与一般法的关系，属法条竞合的一种，适用特殊法优先适用原则，且《刑法》第266条规定的诈骗罪第3项明确规定了“本法另有规定的，依照规定”，因此，依据罪刑法定原则，如果一个案件符合合同诈骗罪的犯罪构成，就应当定性为合同诈骗罪。虽然刑法理论和法条在这方面规定明确，但司法实践中依然存在大量争议，被告人、辩护人倾向于在此类难以区分的案件中往合同诈骗罪的方向进行辩护，原因有二：一是合同诈骗罪的起刑标准高于普通诈骗罪；二是目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准。基于以上两个原因，合同诈骗罪相较于诈骗罪，成了事实上的轻罪。

笔者认为，诈骗罪和合同诈骗的区别主要集中在以下三个方面：

一是侵害的法益不同。这从两个罪名分别规定于不同章节，诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪，合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。反映出立法者对于此两种行为评价的侧重点不同，合同诈骗的罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏，诈骗罪的客体则是公民的财产权利。虽然立法者侧重点不同，但落实到具体个案，仍然难以仅凭法益侵害性进行准确定性。以本案为例，卖家的行为所侵害的法益到底侧重于对市场经济秩序的破坏还是公民的财产权利？笔者看来，二者兼而有之，既破坏了淘宝网正常的经营秩序，也侵犯了买方的财产权利。孰轻孰重，难以判定。其实司法实践中大部分案件都难以仅凭法益侵害进行准确定性。

二是准确理解合同诈骗罪中的“合同”。合同诈骗罪与普通诈骗罪之间最大的区别在于手段行为，是否利用了合同這一形式，但并非所有利用合同进行的诈骗都能被定性为合同诈骗罪。合同诈骗罪中的合同需是在经济活动过程中的双务有偿合同，就单务合同，如赠与合同、自然人之间的无偿借贷合同、无偿保管合同等，产生的诈骗行为应归属于普通诈骗之列，从合同诈骗罪所列举的四种类型化合同诈骗行为，也能显现此特征，即合同诈骗罪中的合同是双方互享权利互负义务的合同，具体合同形式不仅包括书面合同，也包括口头合同。