论回避制度的关系基础

刘煜

【摘 要】 《民事诉讼法》第四十四条规定了三种“关系”：近亲属关系、利害关系、其他关系，由此构成了回避事由的关系基础。本文通过对回避制度的事由进行类型化分析并在法条的基础上进行糅合，根据其刚性与可裁量性的内在性质对回避事由重新进行了亲缘关系、法缘关系、利缘关系、情缘关系的分类，试图得出一个在理论中较为合理且在司法实践中具有较强操作性的范围界定。

【关键词】 回避制度;近亲属;利害关系

我国固有的亲情伦理观念与复杂的人际关系相互交错，形成了既重人情又重法治的社会关系，回避制度的出现即是为关系社会而生。我国新《民事诉讼法》的修订和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“民诉法解释”）的出台，对回避制度的立法规定已逐渐完备，但各种“关系”仍然范围不清、定义不明;现实生活中仍存在游离于立法规定之外的回避事由;除近亲属关系外，其他关系尚处于裁量之中，法官的自由裁量权成为决定案件审判的关键因素。法律得不到统一适用是导致司法实践同案不同判最大的障碍，而一味地追求遵循判例、因循守旧又会极易导致司法不公。这些理论界和实务界都无法作出明确界定的内容，使司法实践中的实务工作者压力重重，各种类型化关系陷入适用困境。

一、刚性回避事由

1、亲缘关系

所谓“亲缘”，顾名思义是以亲属为纽带联系起来的关系，是一种原发性的关系基础，其内容具有不可裁量性，是刚性的回避事由。民事诉讼法规定的近亲属范围是：夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女和外孙子女。

虽然法律对构成亲缘关系内容的近亲属范围作了规定，司法解释也有所补充，但在实践中所涉及的范围远非此能涵盖。费孝通在《乡土中国》中如此描写：“我们社会最重要的亲属关系就是这种丢石头所形成同心圆波纹的性质。”[1]意思是说同心圆散发出的一圈圈的波纹就代表亲属关系的远近，但是，影响力的大小却不一定与此同步。以第三圈关系为例，我们只能确定第三圈关系比第四圈关系更近，却无法推测出第三圈关系比第四圈关系更具影响力。由此而知，中国社会盘根错杂的近亲属关系是无法用法律条文可以穷尽的。

日本《民事诉讼法》第23条第（2）项规定，法官是或者曾经是当事人的四亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲或者同居的亲属，法院可依职权或当事人的申请作出回避决定。该范围明显大于中国民事诉讼法规定的近亲属关系的范围。因此，扩大近亲属的范围是面临人情伦理关系纷繁复杂的必由之路。结合我国亲属法理论，近亲属的范围设定以“直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲”为宜。这几乎囊括了社会实际生活中涉及的和民事诉讼法中规定的所有有关亲属。而我们所说的父母，应该包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母;子女，应该包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女;兄弟姐妹，应该包括同父母、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹以及养兄弟姐妹;[2]姻亲是以婚姻关系为纽带而产生的亲属，如儿媳女婿等，中国独特的历史文化传统把婚姻关系作为家庭关系不可或缺的一部分，因此把姻亲关系概括到近亲属关系的范围之内符合关系社会的情理观念。

2、法缘关系

法缘，即除近亲属关系外依法律明确规定应当回避的内容，如违反法律规则的程序事项等。

民诉法解释第四十四条规定的应当回避的法定事由中，首先，只有五款明确地列举，涵盖情形有限，可参考依据不足。其次，第六款规定，有其他不正当行为，可能影响公正审理的。此款作为兜底性条款，虽然给予法官一定的自由裁量权，但规定过于粗略致使法官有滥用之嫌。因此在立法上将法缘关系的适用范围细化、量化就显得尤为重要。尽可能的把违反法律规则的情形包含在内，既可防止法官任意使用自由裁量权，又可以提高司法实践的可操作性。民诉法解释对临时违反法律规则的回避事由分为两种，一种是与审判人员自身利益相关违反法律规则的关系，如接受当事人宴请送礼、向当事人索取财物、为当事人推荐诉讼代理人以及借用当事人款物等直接获得物质利益的情形;另一种是审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人的情形。[3]

二、可裁量性回避事由

1、利缘关系

严格来说，利缘关系属于可裁量的回避事由，是一种后发性的关系基础。我国法律并未明确规定利害关系的具体内容。学术界中，一般认为“与本案有利害关系”主要是指与案件的处理结果有法律上的利害关系。依此观点判断是否具有利缘关系，可遵循此审理程序设想法院的最终裁判结果来确认和识别是否对当事人产生实际性影响。若法院最终判决其对诉讼的处理结果享有一定的实体权利，那么其即享有讼争案件的某种实际利益。

利缘关系最大的困境在于定义不明确。《民事诉讼法》规定与本案有利害关系即理当回避，但是何为“利”与“害”并没有作出明确界定。在诉讼过程中对“利害关系”的价值判断完全依赖法官对案件的了解程度和法官的自由裁量，缺乏統一适用性。

本人认为，利害关系定义涵盖面过广会致其与近亲属关系和其他关系交叉重叠。故要限缩利害关系的范围，将其中含有人身性质的近亲属关系和利害关系不明的同事、朋友、师生等其他关系的人排除，只限定于通常所说的与本案有物质上实体性经济利益获得或者损失的关系。主要表现为可能以个人利益得失为出发点而无法保持中立，对于是否能够保持中立的判断标准宜设定为当事人能够在一般条件下依其掌握的信息合理判断出法官与本案的确切关系。

2、情缘关系

作为一种后发性的关系基础，情缘关系的范围更具有广泛性和裁量性，是“其他关系”最重要的表现形式之一。实践中表现为亲密无间的朋友关系、情投意合的恋人关系（同居关系）、不共戴天的仇人关系、经历生死的战友关系、朝夕相处的邻里关系、职位隶属的上下级关系、仰慕追捧的星迷关系等各种社会关系，列举不尽。

日本《民事诉讼法》第二十四条规定：“法官有妨碍裁判公正的情况，当事人可以提出该法官回避。”本条中“有妨碍裁判公正的事由”，即是指法官和当事人之间存在某种关系，致使当事人担心法官可能会作出不公正的裁判。[4]由此看来，该条文的适用仍然是一个主观判断的过程。那么，在怎样的情况下才算是“与当事人具有关系？”“达到怎样的标准才是影响公正审判？”，举例，法官甲与被告乙素昧平生，仅是被告乙的一个忠实读者粉丝，但是法官甲参加了对被告乙的审判工作。被告乙很有可能由于法官甲的爱护私心被判处较轻的处罚。依常人常理判断这显然属于一种对乙方有利的关系并且可能影响案件的公正审判，此时作为兜底条款的“其他关系”涵盖范围如何成为将最重要的判断内容。立法的空白导致司法实践中无统一适用的标准，法官完全依赖内心判断，结果是很多当事人的申请事由被判定不属于“其他关系”而无法成功申请回避。然而即使合理界定了“其他关系”的标准，在满足了界定标准的同时仍需考虑“可能影响案件公正审理”这一条件。这就导致在实际审判中按平常人标准认为应该回避的，却因界定不明和法官的自由心证无法达到申请回避的目的。

本人认为，只要当事人提出的回避事由不是亲缘关系和法缘关系，又不具有明确的利害关系，它就可以纳入情缘关系的范围，切实合理的把各种关系纳入概括回避事由的范畴，这本就是回避制度保障当事人诉权的目的。判断是否应当回避，一方面，应从一般当事人的角度来衡量法官内心是否可能存在偏私而无法保证中立裁判从而影响案件公正审理。[5]另一方面，由于“其他关系”口袋过大，涵盖的内容复杂，在司法实践中切忌依循旧例，要做到具体案件具体分析，使案件得到最适合法律目的的裁判。

三、结语

“利缘关系”有法律规定和较为明确的“利与害”之分，法官尚且在大多数人可预测的范围内自由裁量。但毕竟社会处在不断地变化发展过程中，鉴于社会关系之复杂，“情缘关系”由于涵盖了社会生活中形形色色无法包括在法律明文规定里的关系，致使我们不能从理论上和实践中获得基本的把握。[6]作为口袋关系的“其他关系”看似扩大关系基础，实则对法官来说既无明确标准可言，又无滥用自由裁量权之监督，对当事人来说更无申请不能的切实之救济。结合我国社会实际和现实国情能以科学合理之标准将复杂的社会关系有效归纳进回避事由之中，是现阶段最重要的任务。

【参考文献】

[1] 费孝通.乡土中国[M].江苏：江苏文艺出版社，2007（24）.

[2] 罗永鑫.近亲属范围应当统一立法确定[N].检察日报，2009-12-11（003）.

[3] 李翠晓.民事诉讼回避制度研究[D].辽宁大学.2016.

[4] 徐卉，李闯农，陶建国.日本的法官回避制度研究[J]. 承德民族师专学报，2005（4）76-78.

[5] 万志明.熟人社会视野下民事诉讼回避制度研究[D].南昌大学.2012.

[6] 胡亚球.司法解释创设回避制度新规则[N].中国社会科学报，2016-02-24（005）.

【作者简介】

刘 煜（1994.7—）女，汉族，山东临沂人，现就读于苏州大学王健法学院，在读研究生，研究方向：民事诉讼法学